在实践与制度之间：环境公益民事诉讼的中国面向——以贵阳市“环保两庭”司法实践为例的考察

傅贤国

（贵州民族大学法学院,贵阳550025；武汉大学法学院，武汉430072）

一、引言

2012年8月31日最新修改后的民诉法第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”据此，“法律规定的机关和有关组织”可作为原告向人民法院提起环境公益民事诉讼，但并未从根本上解决问题。首先，“法律规定的机关”过于抽象、笼统，在司法实践中很可能被狭义解释，仅指现行法律直接规定可以就某一领域提起公益诉讼的机关或组织。目前，我国仅有《海洋环境保护法》规定了海洋行政主管部门可以就海洋环境污染事件提起公益诉讼。该法第90条第2款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”而“有关组织”是否应理解为“法律规定的有关组织”等还没有定论。其次，公民（尤其是律师）未能成为环境公益民事诉讼的原告令人遗憾。再次，对于管辖法院的确定、诉讼费用的承担、司法鉴定的落实、证明责任的分配等基础性问题，本次民诉法修改均未涉及。立法者的解释是，我国公益诉讼还处于探索阶段，哪些组织适宜提起公益诉讼，可以在制定相关法律时作出进一步明确规定，还可以在司法实践中逐步探索。如此一来，环境公益民事诉讼立法便有了应急之嫌，指望经由国家立法确立环境公益民事诉讼制度并一揽子地解决各地不尽一致做法的愿望落空。既然新民诉法第55条存有不足并有“逐步探索”、“进一步明确规定”之所需，总结各地方法院曾经并正在进行的环境公益民事诉讼改革的成功经验，就显得尤为重要。

作为全国范围内最早开展环境公益民事诉讼试点的地方法院之一，贵阳市“环保两庭”可谓成绩显著。截止到2012年3月11日，贵阳市“环保两庭”坚持能动司法、主动作为，加快环境违法案件的处理速度，提升环保工作的执法力度，依法审判执行各类环保案件500余件。[1]然而，贵阳市“环保两庭”的司法实践并未引起学界的广泛关注。从“中国知网”的检索显示，明确以贵阳市“环保两庭”为研究对象的论文至今只有三篇，或者对旧民诉法背景下进行环境专门诉讼可能面临的种种困难及风险进行警惕性的反思，或者偏重于论证设置环保法庭的合法性和正当性，缺乏在新、旧民诉法交替背景下对贵阳市“环保两庭”司法实践作及时的考察，从而将其有益经验用于完善我国环境公益民事诉讼制度。本文着重分析贵阳市“环保两庭”司法实践的成因，其所面临的“制度危机”与消解，以及其所取得的经验对我国环境公益民事诉讼制度完善的意义。

二、问题催生实践：贵阳市“环保两庭”的创设及其运作实践

贵阳市“环保两庭”的设立有其自身独特的大背景：被喻为贵阳市390余万市民“三口水井”的“两湖一库”（即红枫湖、百花湖和阿哈水库）近年来受到的污染日益严重，环保呼声高涨。为了保护“两湖一库”及贵阳周边的生态环境，对环境实行“一体化”保护，确保“两湖一库”水质和环境治理工作的稳定性和权威性，2007年11月20日贵阳市中级人民法院率先成立了全国首家独立建制的环保审判庭，同日，在其辖下的清镇市法院成立了综合性质的环保法庭，这就是所谓的“环保两庭”。

谁享有环境公益民事诉讼的原告资格？这一问题的解决是构建环境公益民事诉讼制度的关键所在。如果没有原告提起诉讼，法院是不能主动受理、审理环境污染案件的。在贵阳市“环保两庭”成立后的最初一段时间里，其受理案件的原告大都为环境保护管理机构或检察机关，所进行的诉讼多为环境行政诉讼或刑事诉讼。为数不多的环境公益民事诉讼，都是由检察机关提起的。这就意味着贵阳市“环保两庭”缺乏公众的广泛参与。自2010年3月1日起施行的全国第一部促进生态文明建设的地方性法规《贵阳市促进生态文明建设条例》 （以下简称《条例》），以及贵阳市中级人民法院同日出台的《关于大力推进环境公益诉讼、促进生态文明建设的实施意见》 （以下简称《意见》）有效解决了原告资格问题。《条例》和《意见》对环境公益民事诉讼的原告资格作了明确规定。《条例》第23条第1款规定：“检察机关、环境保护管理机构、环保公益组织为了环境公共利益，可以依照法律对污染环境、破坏资源的行为提起诉讼，要求有关责任主体承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任。”正是在《条例》和《意见》的支持下，贵阳市“环保两庭”既审理了全省首例环境公益民事诉讼案件，还开创了中国首例对环保公益组织提起的环境公益民事诉讼以判决结案的先河，提供了运用法律维护环境公益的成功范例。2010年12月30日，清镇市环保法庭审理了中华环保联合会联合贵阳公众环境教育中心共同提起的环境公益民事诉讼案件，判令被告定扒造纸厂立即停止向贵阳市的“母亲河”南明河河道排放污水。这一案件受到学界和实务界的高度关注。一直关注此案的北京大学法学院汪劲教授认为，与以往法院受理的环境公益诉讼相比，这是我国第一起进入审判程序，并且环保组织的诉求得到法院支持的环境公益民事诉讼案件。有媒体在报道这一案件时，使用了“全国首例环境公益诉讼判决为何在贵州产生”这样的标题。[2]

有学者认为，由于缺乏专门环境诉讼机制及相应制度的支撑，贵阳市“环保两庭”的设置存在难以消解的内生性困境，且过于明显的问题意识导向有超越制度创新边界之嫌。[3]从司法制度学以及纠纷解决理论的角度出发，对贵阳市“环保两庭”的运作实践深度挖掘之后，笔者并不完全赞同这一观点。首先，这一观点明显地囿于部门法的制度范畴，视野并不够开阔。其次，就当前我国环境纠纷的现状而言，明确的问题意识导向更利于司法诉讼解纷功能的发挥。再者，虽然缺乏相应的制度资源可供援引，但贵阳市“环保两庭”在实践中摸索前进，展现出司法能动性的一面。下文中，笔者将首先对贵阳市“环保两庭”设置的“制度性危机”给出不一样的见解。

三、实践反超制度：贵阳市“环保两庭”的“制度性危机”及其消解

王亚新指出，在维持目前的法院体系及民诉法大致框架的条件下，不同地区及不同级别的法院审理案件的程序可能随着审判方式改革的进一步展开而逐渐分化，且分化了的审理方式在特定地区或级别的法院的诉讼实务中得到相对的稳定与普及，并通过某种公开的地方性规则表达出来之后，新的审理方式最终总会反映到全国层次的诉讼立法中去。[4]笔者认为，上文中有学者所提出的所谓“问题导向超越制度创新边界之嫌”的批评，在逻辑上是不成立的。因为当贵阳市“环保两庭”开始创建、运作的时候，国家立法层面尚未确定环境公益诉讼制度，还处于“制度缺位”的状态，既无“制度”，何来的“边界”？受到哈佛大学公开课“公正：如何做才是好的？”这一疑问的启示，笔者不禁思考：环境公益民事诉讼制度，如何设计才是好的？这里的好，不仅包含对合理性、合法性的考虑，更有对有效性的追求。在环境公益民事诉讼制度的构建过程中，合理性、合法性、有效性三者缺一不可。

对于任何一项制度设计的考察不能仅仅局限于其合理性、合法性的层面，更应该关注该制度的有效性问题。如果一项制度设计精美，但却没有任何的实践效果或者效果甚微，那么这样的制度设计本身就是有缺陷的。现代司法具有两大基本功能：规则之治与纠纷解决。“传统法律十分强调规则的稳定性。但是当社会生活和生态环境发生变化时，如果片面地追求法律的稳定性和过分依赖既存的法律规则，便有可能使法制的运行偏离它的目标。在法律的基本框架和基本原则保持稳定的同时，需要不断适应社会经济生活的变动而提供新制度、新法律和新规则，以及对现有的制度、规则的修改和提高。”[5]立足于回应型司法的理念，现代司法应从规则之治转向纠纷解决。“回应型司法考虑司法的目的性，从形式正义过渡到实质主义，从形式平等到实质平等，考虑社会、民众的承受能力、考虑社会的和谐环境。回应型司法的思想要求司法从规则为中心变成以解决纠纷为中心，要求司法从神秘走向公开。……总之，回应型司法活动应当以适应现实社会民众的需要为价值考量。”[6]在这一转变过程中，明确的问题意识，更能直指环境纠纷、环境诉讼的本质。在明确的环境问题意识的驱动下，以环境纠纷的有效解决为最终目标，更能达成纠纷解决这一司法的功能。有学者曾深刻地指出：“在我看来，制度的技术构造总是以制度的预设功能为前提、基础和目标的，不考虑功能的技术设计是盲目的，不能体现并实现预设功能的技术设计是失败的。”[7]如果一项制度设计不能很好地用于解决实践中存在的问题，那这样的制度设计即使不能断言是失败的，至少也无法给出成功的定语。换句话说，包括环境司法在内的所有司法类型的解纷功能的设置与发挥都应以问题意识为导向，否则，再美好的制度设计都可能只是摆设。

贵阳市“环保两庭”在许多方面都借鉴了国外的先进经验和法学研究的最新成果，是从贵州省环境保护立法、执法、司法的具体工作中得出的经验总结，在很大程度上与国家环境资源保护的立法目的是一致的。试举一例加以说明：鉴于环境案件中往往涉及复杂的专业问题需要进行鉴定，贵阳市“环保两庭”创造性地设立了环保专家咨询委员会并制定了工作规则，明确规定在案件审理过程中可以邀请环保专家就专业问题发表意见。《意见》第11条规定：“在审理环境公益诉讼案件时，根据案件的需要，我市两级法院应适时召开环保审判专家咨询委员会或聘请相关专家就污染问题、因果关系、损害结果等进行论证，充分听取专家意见，依照法律规定采信专家证言，依法作出判决。”由此可见，贵阳市“环保两庭”已经把“专家证人”这一理论上讨论较为充分但立法尚未正式确立的证据类型大胆地运用到环保审判当中。虽然当前我国法律并未直接使用“专家证言”一词，也未规定如何采信专家证言，但并不能因此就否定其积极意义。因为，贵阳市“环保两庭”的这一做法与修改后的民诉法有相通之处。2012年修改后的民诉法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”一般而言，“有专门知识的人”出庭有两种原因：对鉴定意见表达不同看法或就专门问题提出意见。显然，《意见》第11条的规定属于后者。既然《意见》和国家法律之间具有诸相通之处，不妨将贵阳市“环保两庭”作为完善我国环境公益民事诉讼制度的“试验场”，以其试验结果为蓝本，深入研究环境保护地方立法的规范性，发掘其在当代社会的价值，妥善处理环境公益诉讼地方性立法与国家法的有机结合和有效衔接问题。

任何一项司法制度的发展与完善并不是一蹴而就的。在试错与改错的过程中，我们更能发现制度的生命力之所在。器物层面的革新，需要有制度层面的跟进与支援，否则将难以发挥其应有的功效，可能的结果就是：在“新”的表象下仍然是“旧”。[8]在进行制度创设的时候，要警惕“制度投机主义”或“制度万能主义”所可能带来的危险：似乎有了一项对应的制度，所有相关问题都能够得到完美的解决。同时，也要坚决否定“制度无用主义”的抬头。实践是检验真理的唯一标准。在面对任何一宗纠纷时，如果只是单纯、被动地适用规则进行裁判，又将如何保证裁判结果的正确性与有效性？遑论有关环境损害赔偿的立法阙如，环境公益民事诉讼尚无相关规则可供选择时所遭遇的难以避免的困境。此等情形之下，无论是实践探索还是理论研究，都应该以明确的问题意识为导向。否则，实践无从展开，而理论研究所得又怎能指引实践？

在此意义上，笔者认为，有问题意识的导向并不为错，相反，问题意识（尤其是强烈的问题意识）还能为环境公益民事诉讼制度的最终确立提供充足的“源动力”——丰富的实践经验。就制度的创设而言，并不一定都需要遵循“自上而下”的路径，如果经由实践创设并被验证为有效，作为一种制度革新为何不可以实行“自下而上”的策略呢？一般来说，通过立法途径建立环境公益诉讼制度才经得起法理的考验，更经得起实践的检验。然而，立法活动本身是各种政治、经济利益长期博弈的过程，需要耗费大量的时间和精力，成本过高。若将希望全部寄托于立法，在环境问题层出不穷而立法迟迟未跟上的情况下，就等同于宣告法院不能及时回应社会需求、为被损害的环境公益提供应有的司法救济。实际上，不仅环境公益诉讼制度如此，其他任何一项司法制度（涵摄诉讼制度）的确立都经历了从“无”到“有”的过程。当我们将观察的视角从宏观转移到微观，不难发现：在某一具体制度的“形成过程”中，各种影响因素都会通过不同途径、以不同方式渗入其中，而司法的力量是无论如何不应该、也不能被忽略的。这是因为，“司法活动是法律与现实生活的‘前线’，当一项制度因不合理而迫切需要改变或者一项制度迫切需要创设时，最先体现在司法领域，而司法领域的主人——‘法官’又必然对这些问题进行了‘法律处理’。在一定意义上可以说，法官在司法活动中的法律处理环节，恰恰是立法的经验积累过程，具有重要的价值。这一观点也已经被其他学者从某些侧面所佐证。”[9]如此说来，我们将研究的视角落实于贵阳市“环保两庭”的运作实践，考察贵阳市在构建“环保两庭”时所具有的高度的问题意识，尤其是审理具体案件时法院、法官在其中的作用，无疑是颇有意义的。

四、误解与消除：从强职权主义到能动司法的嬗变

在贵阳市“环保两庭”运作之初，为了解决案源难、案件少的问题，环保法庭与环保行政管理部门、检察机关、公安机关举办多方联席会。有学者因此认为，环保法庭提前介入诉讼是强职权主义思想的回复，法官走出法院、深入实地调查取证的做法是“强职权主义”的体现，违背了司法权中立性的要求，并得出了“环保法庭的‘强职权主义’不符合司法权配置原则”的结论。[3]实际上，为了保障判决执行的效果，清镇市环保法庭还制定、实施了环保案件执行回访制度，要求案件承办法官必须不定期到污染现场进行回访，查看被告实际履行判决情况，一旦发现被告有消极履行或者敷衍了事的情形，就恢复执行程序、进行强制执行。而通过执行回访，切实根除污染源，能有效消除二次污染。[10]笔者认为，贵阳市“环保两庭”的以上做法实际上并不是强职权主义思想的回复，不属于“强职权主义”范畴，并未违反司法权配置原则，而是能动司法解决现实环境问题的具体体现。

传统意义上的强职权主义是指在程序启动、程序推进、证据收集和事实查明等方面全都仰赖于法院而非当事人。这种情形无论是在两大法系还是中国均已不复存在。能动司法一词在我国出现的时间并不长，最早是由最高院王胜俊院长于2009年8月28日在江苏省高院调研座谈会上提出的。对于能动司法的概念，至今没有一个权威的解说，其大意是指人民法院在处理具体案件时，应充分发挥主观能动性、履行司法职能，积极主动回应社会的司法需求，高效解决进入法院的矛盾纠纷，为政治大局服务，为经济社会的发展服务，为人民服务。虽然能动司法与职权主义分属不同领域，但我们并不因此否定职权主义在司法实践中的存在。实践中，能动司法与职权主义经常纠结在一起，将二者分割开来讨论是不当的。对此，江伟教授等人认为：“在民事诉讼领域，司法能动与职权主义相辅相成，职权主义为司法能动提供了其运行所需的制度空间，法官根据案件具体情形主动调查收集证据的过程就是彰显司法能动理念的过程；司法能动的提出为职权主义的回归提供了契机，其有效运行是职权主义得以发挥实效的关键因素。”[11]笔者认为，此处的“司法能动”应理解为“能动司法”。

关于司法权的性质，学界观点不尽一致，但都认同被动性与中立性是司法权的应有属性。就绝大多数的民事案件而言，“被动性是司法权的基本特征，其主要着眼于司法程序的运作和当事人对自己权利的处分上，法院对司法权的行使，必须遵循‘不告不理’的规则和尊重当事人意思自治的原则，使自身置于当事人提交其裁判争议与适用法律无关的事务之外，而保持相对被动与中立。法官只有与案件和案件的当事人没有利害关系，并处于与当事人‘等距离’的不偏不倚的中立地位，用中立的语言和方式审理案件、解决纠纷，才能获得社会公众的信任。”[6]159但当民事诉讼的对象有较强的公益性时，法院应以主动、积极的姿态介入，而不能采取私权自治原则任由当事人处分。因为，“司法活动应当以满足现实社会民众的司法需求为最高价值。当代中国能动司法的本质不在于诉讼程序上主动或被动，而是在于发挥中国司法的服务功能，通过有效化解进入司法的各种社会矛盾，为经济社会的发展提供有力的司法保障。”[6]序2所以，“我国提倡的‘能动司法’并非西方语境下的司法能动主义，也并非审判方式上的职权主义回归，同时，能动司法的目的也不在于异化法院的功能。能动司法理念的提出是为了强调司法除了被动性之外，也有积极、主动的一面，其目的在于矫正以往司法改革中单纯将司法权定位于被动、消极的倾向。”[12]

具体到环境公益民事诉讼，如果一味地保持司法的被动性和中立性，不允许法官在审理个案时，绕开相对被动性原则去发挥其主观能动性，极有可能导致公平与正义的目标难以实现。有学者通过对美国、印度的环境公益诉讼实践进行考察后认为，在环境公益诉讼制度的创制过程中法院始终保持着对实质正义、社会正义的强烈追求，而其核心点聚集在法官能动性的发挥上。[13]虽然我国与美国、印度等国的政治经济体制和社会文化环境有所不同，司法理念也有较大的差异，并不能直接援引它们在环境公益诉讼制度的构建和推进中的做法和经验，但两国的环境公益诉讼制度发展史能给我们一定的启示，即法官能动司法在推动环境公益诉讼中有重要价值与深远影响。笔者认为，就环境侵权类案件而言，绝对坚持当事人主义诉讼模式，法院/法官消极、静默，只会造成“侵权者”肆无忌惮，“受害者”告状无门的恶劣后果；而绝对坚持职权主义模式，法院/法官积极、进取，虽可能救济“受害者”于急难之中，也有可能对“侵权者”造成意料之外的损害。如何实现两者之间的平衡，成为当下中国迫切需要解决的问题。作为对现实社会问题的政治回应，以和谐社会建构为价值导向型构的能动司法，是现阶段我国司法发展的必然趋势，是我国法治过程中的一种积极现象。因此，在环境公益民事诉讼中，“片面强调司法权的被动性并将其推向极端显然是矫枉过正”。[14]那种片面强调司法权的被动性的观点，“看似提高了效率，确立了规则，实现了平等，但无论是对当事人、对社会，还是对诉讼制度本身，都未必是最佳的审判运行方式。”[15]

言及此，贵阳市“环保两庭”的实践操作并没有背离当事人主义、回归强职权主义的嫌隙，仅是发挥了能动司法解决环境纠纷之现代型司法的应有功能而已。而且，作为利益协调者而非纯粹意义上的纠纷解决者乃是当前中国绝大多数法院和法官们的真实生存状态，不应苛求太多。在实践运作方面，贵阳市“环保两庭”除了协助原告方收集证据之外，并无任何其他强职权主义的司法行为。实际上，法院/法官协助原告取证的行为更符合能动司法的理念要求。在某种意义上，也与法院服务社会的功能定位相契合。

五、余论

当然，我们肯定了贵阳市“环保两庭”的问题意识及其能动司法之积极意义，并非主张法外司法、违法司法，也不是主张法律虚无主义。因为，“‘能动司法’的前提必须是‘依法司法’，其本质要求则应是‘积极司法’”。[16]在中国已经现实地确立了环境公益民事诉讼制度之后，要使司法裁判的过程与结果都具有正当性，从而获得当事人及社会的普遍认同与尊重，就必须以“严格依法办案”为前提，恪守“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。因为只有在严格遵守现行立法与遵循司法规律的前提下适度地能动司法，才符合社会主义司法的基本要求，也是建设社会主义法治国家的必由之路。[17]

[1]金晶，查兴田.护航绿色转身 护法生态文明——贵阳环保司法为产业升级提供法律保障[EB/OL].[2012-3-30].http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/03/id/474644.shtml.

[2]刘世昕.全国首例环境公益诉讼判决为何在贵州产生[N].中国青年报，2011-1-20(5).

[3]刘超.反思环保法庭的制度逻辑——以贵阳市环保审判庭和清镇市环保法庭为考察对象[J].法学评论，2010，(1).

[4]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002：13.

[5]吕忠梅.环境法新视野[M].北京：中国政法大学出版社，2007：91－92.

[6]娄正前.诉求与回应：当今中国能动司法的理论与实践——主要以江苏法院的司法实践为例[M].北京：法律出版社，2011.

[7]傅郁林.民事司法制度的功能与结构[M].北京：北京大学出版社，2006.

[8]“辛亥革命百年纪念特刊”之“帝国暮色”[N].南方周末，2011-10-6(B6).

[9]李义松，王亚男.论环境公益诉讼的司法推进——基于能动司法的视角[J].江海学刊，2011，(1).

[10]李忠将.中国首家环保法庭探索审判工作新机制建设生态文明[EB/OL].[2011-11-16].http://news.xinmin.cn/rollnews/2010/10/21/7332880.html.

[11]江伟，崔蕴涛.司法能动与职权主义——以民事诉讼为中心[J].中州学刊，2011，(1).

[12]吴杰.能动司法视角下民事审判权运作机制定位与反思[J].现代法学，2011，(3).

[13]吴卫星.印度环境公益诉讼制度及其启示[J].华东政法大学学报，2010，(5).

[14]王建国.司法能动与纠纷解决[J].法律适用，2010，(Z1).

[15]李后龙.能动司法视野下事实真相的发现机制——以民商事审判为视角[J].法律适用，2011，(11).

[16]赵钢.“能动司法”之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析[J].法学评论，2011，(2).

[17]赵钢，王杏飞.新的法律虚无主义之批判——基于民事司法的视角[J].现代法学，2012，(4).