划拨土地使用权市场化法律制度研究

□刘佳

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

随着我国房地产市场急速发展和土地资源市场化改革的逐渐深入，18亿亩耕地红线岌岌可危，城市土地供应量日益趋紧，历史上大量的存量划拨土地使用权对城市经济发展的阻碍逐渐凸显，划拨土地使用权市场化已经成为我国市场经济发展的一种必然趋势。但由于土地划拨法律制度本身的弊端，且与土地出让市场的衔接有碍，在实施过程中产生了许多问题。尤其是对形成于土地有偿使用制度确立以前的、大量的存量划拨土地使用权的市场化流转问题的法律规定不尽合理，导致“土地隐形市场”等问题的产生，造成国有土地收益的大量流失，并对土地有偿使用市场造成冲击。［1］因此，完善划拨土地使用权法律制度，规范存量划拨土地使用权市场化流转方式，对于突破当前划拨土地使用的困境，推动我国土地市场健康有序发展具有重要意义。

一、我国划拨土地使用权的现状分析

（一）划拨土地使用权产生的背景

土地划拨虽然是计划经济体制下唯一的土地供应方式，但在我国改革开放以前颁布的法律法规中，并没有出现过“划拨土地使用权”这一法律用语。［2］其法律定位始于1990年5月19日国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称 《暂行条例》）第43条的规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”该条例第一次使用了“划拨土地使用权”这一法律用语并进行了立法层次的定义，奠定了划拨土地使用权制度的发展基石。

划拨土地的行政立法规定直到1994年7月才得到法律的正式确认，当时颁布的《城市房地产管理法》，进一步将划拨土地使用权定义为：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”这个定义突破了先前定义中绝对无偿化的限制，强调了现实中存在的划拨土地使用权的两种取得方式，明确了划拨关系的双方当事人，并且规定了划拨土地使用权的无期限使用，较为完整的反映了划拨土地使用权的特征，是现行立法中对划拨土地使用权最为科学的界定。［3］同时，相关法律法规还规定了划拨土地的取得条件、主管部门、审批程序和转让方式。［4］自此，我国划拨土地使用权制度逐渐步入正轨，并日益影响着我国的土地储备制度和土地交易市场。

（二）划拨土地使用权转让的特征

我国的土地流转制度主要建立于土地供应双轨制的基础之上，出让地与划拨地的转让适用不同的交易规则。对比而言，笔者认为划拨土地使用权的转让主要具有如下两方面特征：

⒈行政干预性强。划拨土地的取得需要履行严格的资格审查和批准手续，所取得的土地不仅无需土地使用者缴纳土地使用权出让金，一般也没有使用期限的限制，除去必要的拆迁安置补偿费，基本属于无偿取得。因此，国家规定划拨土地未经许可不得进行转让、出租、抵押等经营活动。其转让须经土地行政主管部门审查并批准后方为有效，审查的内容包括转让双方的情况及转让协议是否合法、转让后用途及土地使用权类型是否符合规划和国家供地政策、土地权属是否清楚等，其“目的是保证国有土地收益不流失和防止划拨土地任意流入市场对国有土地市场造成不必要的冲击。”［5］

⒉有偿性。诚如前述，划拨土地无偿取得，无期限使用，但经有权批准的人民政府准予转让的，必须经过法定程序将划拨土地使用权转变为有偿出让的土地使用权，办理土地使用权出让手续后，才允许其转让。同时按照规定，将转让所得收益中的土地收益（一般为补交的土地出让金）上缴国家。

（三）划拨土地使用权市场化的必然趋势

划拨土地使用权市场化是指依照法律规定，将划拨土地使用权的转让引入房地产二级市场，进行自由交易。即引入市场机制，通过价值规律和竞争规律调节划拨土地的资源配置，优化房地产交易市场，创建健康有序的土地交易秩序。

随着改革的不断深化，社会主义市场经济体制稳固确立，房地产市场发展迅猛，但是计划经济遗留的大量划拨土地严重制约了城市现代化进程，其市场化趋势主要表现为以下三个方面：一是国有土地供应量失衡。有资料显示在地产市场上，划拨土地的形式仍居主导地位。存量建设用地中，划拨用地占50%以上；新增建设用地中，划拨建设用地也占近30%，［6］大部分土地仍采取行政划拨的方式。二是城市土地需求量骤增。根据第六次全国人口普查显示的数据，［7］城镇的人口为6.7亿人，占总人口的49.68%，同2000年第五次全国人口普查相比，城镇人口比重上升13.46%。城市人口的增加促使城市急需大量土地容纳新增人口，满足其巨大需求。三是计划经济遗留大量划拨土地。我国土地使用制度改革前皆为无偿划拨方式取得的情况，实践中已有大量的划拨土地进入转让市场。例如前教育部部长周济因表示支持吉林大学 “可以土地置换方式卖地还债”与国土资源部展开论战。时至今日，禁止划拨土地的交易仍是不现实的。与其“地下黑市”交易，不如引导为“公开合法”交易，以加强宏观调控手段对划拨土地使用权转让进行引导，这对我国房地产二级市场规范化、程序化有积极的推动作用。［8］

二、现行划拨土地使用权市场化制度存在的缺陷

划拨土地使用权在改革开放前确立，属于计划经济的遗留产物，有其特殊的历史背景与合理性。但伴随改革开放的逐渐深化与社会主义市场经济体制的建立和发展，划拨土地使用权日益显露出其本身固有的制度弊端和缺陷，主要表现在以下三个方面：

（一）划拨土地使用权转让立法虚位，缺乏统一审批标准

我国现行的划拨土地使用权转让制度是依据 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）、《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年）、《城市房地产管理法》（1994年）、《土地管理法》（2004年）和《物权法》（2007年）中有关划拨土地使用权转让的相关规定聚集而成，并且各法均规定划拨用地使用权的转让采取审批前置程序的限制转让方式。然而，划拨土地使用权的转让制度从建立之初就是散见于各个法律法规之中，没有统一的立法标准和审批标准，这样直接导致立法层次的模糊性，继而丧失对下级主管部门审批程序的指导作用。

《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第6条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押……。”即划拨用地使用权转让的审批部门为人民政府土地管理部门。而《城市房地产管理法》中的第40条中却出现了不同的规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”矛盾之处显而易见，有批准权的人民政府是哪一级人民政府，是否包括市辖区人民政府；批准的程序、批准的形式要件有哪些，以及建设行政主管部门、土地管理部门的行政职权等并未作出规范性规定。因此，各省依据不同的上位法着手制定的土地管理条例，产生了不同的行政执法效果，比如天津市划拨土地使用权转让的审批部门是土地行政管理部门和房地产行政管理部门，①参见天津市土地管理条例第53条：“以行政划拨方式取得土地使用权的土地使用者，将土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让、出租、抵押的，应当经土地行政管理部门和房地产行政管理部门批准。”江苏省则确立有批准权的人民政府②参见江苏省土地管理条例第40条：“以划拨方式取得的国有土地使用权需要转让的，应当报有批准权的人民政府批准。”为划拨土地使用权转让行为的实际审批部门。

由此可见，法律法规不完备导致全国各地方有关划拨土地使用权转让规定的不一致，行政主体和执法主体规定不明确，管理主体交叉。无法施行统一的审批标准，直接导致划拨土地使用权转让的批准权归属问题和查处划拔土地上形成房产非法转让案件在法规适用上存在诸多难点，影响了执法质量和执法效果。［9］

（二）转让主体限制过窄，有碍城市土地的有效利用

根据我国《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条的规定，划拨土地的范围被限定于：⑴国家机关用地；⑵军事用地；⑶国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；⑷公益事业用地和城市基础设施用地；⑸法律法规明确规定的其他建设项目用地。结合其中的第三项，有学者［10］根据《暂行办法》第6条的规定（申请划拨土地使用权转让的使用权人仅限于公司、企业、其他经济组织和个人），认为划拨土地使用权存在公益目的划拨土地使用权与经营性划拨土地使用权之区别，后者应当准予流转。但是非经济组织，即行政机关、事业单位、文化教育机构、部队等单位的公益目的划拨土地使用权依照法律规定如今仍禁止转让。

行政机关、事业单位、部队等，由于原来圈大院、部队整编等原因会出现多余的土地；或由于原来城市规划不合理，把这些单位安排在繁华的商业区；或者由于城市外延，使其所处的位置转为商业中心地，使得他们占用的土地需要进行调整。［11］但多年的实践证明，如果由国家调拨这些单位的土地是难以办到的。笔者认为，国家政策和法律法规对于公益目的划拨土地使用权转让采取禁止态度，不但不利于土地的合理流动和充分利用，也不利于城市的经济繁荣。比如一些学校的用地确有闲置，特别是处在市区繁华地带的，无法依照现有规定转让和出租划拨用地使用权，使国家土地有效利用和城市规模发展陷入两难境地。

（三）划拨土地出让金缴纳比例不合理，土地定价机制缺失

一般情况下，划拨土地使用权不得转让、出租、抵押。但按照前述法律法规的规定，划拨土地使用权人在确定划拨土地使用权转让前必须报请批准后方可转让，批准转让时还需补办土地出让手续，补签出让合同、补缴土地出让金。根据《暂行办法》第26条之规定：土地使用权出让金，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。之所以将缴纳比例定为40%，国土资源部有关人员解释，1992年确定40%的缴纳比例，是按照“土地征收等费用大约占整个标定地价的60%”这个概念估算出来的，匡算一个大致的上缴比例。［12］比例确定于1992年，相比于经济快速发展的今日，各种成本因素和核算标准已发生不同程度的变化，加之划拨土地使用权来源的日益复杂，40%的比例已经难以适应国土资源科学管理的需要。同时，一刀切式的40%比例，脱离了土地流转现状的实际成交价格，不利于国土资源收益的准确性，容易造成国土资源的流失与浪费。如果坚持40%的比例，补办出让时与初始出让时的纯出让金比例就相差悬殊，出现土地出让取得与划拨转让取得所缴纳的土地出让金不一致，极易造成房地产一级市场与二级市场的价格缺失和秩序紊乱，以及划拨土地使用权市场化后的集体哄抢、暗箱操作和权力寻租现象，这是不科学也是不合理的。而且据初步调查，有的地方在补交出让金时，工业用地补交比例大部分只占20%左右，有的地方按纯出让金（含市政配套费，但扣除征地费）的40%，实际比例远低于《暂行办法》中规定的比例。［13］

除了缴纳比例需要考究外，标定地价的界定也值得商榷。标定地价是县级以上政府部门根据管理需要评估的、在正常土地市场中和正常经营管理条件和政策作用下，在一定使用年期内，某一期日的土地使用权价格。［14］然而全国很少城市有设立标定地价制度。中国公示地价以基准地价①基准地价是指划分土地级别或不同均质地域，并按照商、办、住、工等用途，评估确定的区域平均价格并具备修正体系。参见何芳.用好基准地价［J］.中国土地，2009，（09）.为核心，标定地价发展严重滞后。［15］法律法规的规定并没有在实践中贯彻落实，土地定价机制的缺失造成各地区划拨土地地价构成大相径庭，有的包括或部分包括企业支付的征地拆迁安置费、政府投资的配套开发费和土地纯收益，有的还包括土地补偿费，如此有损国家作为土地所有者的权益。

三、关于划拨土地使用权市场化机制的建议

实现划拨土地使用权市场化，不仅有助于我国房地产二级市场的日臻完善，而且有利于优化土地资源配置，提高城市土地利用效率，切实保护有限的耕地资源。现行的划拨土地使用权转让制度建立较早，与改革开放深化的现实状况有些脱节，故结合前述的主要问题，笔者提出如下建议：

（一）明确划拨土地使用权转让的法律依据，统一审批职能部门

国务院于1992年制定《暂行条例》，而全国人大常委会于1994年制定《房地产管理法》，就两者的法律效力阶梯而言，无论是立法机关的权力高低，还是颁布施行的时间早晚，划拨土地使用权的转让毫无疑问的应当适用《房地产管理法》的有关规定。即使用权人转让划拨土地使用权应当严格按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，方可办理转让手续，实施转让行为。转让划拨土地使用权的法律依据经此确立后，倘若简单机械适用，仍没有解决上述具体的审批权归属问题，即相关的哪一级人民政府拥有审批权限和职能以及具体的审批程序。先天的缺陷得不到有效根治，下级部门依旧各自为政。划拨土地使用权属于计划经济下的产物，遗留土地存量相当可观，在建立社会主义市场经济的今天，划拨土地使用权进入土地市场是城市化进程下的大势所趋。与此同时，划拨土地使用权私下转让所引发的权力寻租和国有土地流失现象也是层出不穷。“当规定财产权利的法律不再适应社会需要时，人们可以改变它。因为不动产代表了一种基本但却重要的人类需求，所以社会应不断地修正不动产活动的‘游戏规则’。”［16］（p76）时至今日，划拨土地使用权转让立法已经时过境迁，因此有必要在今后的行政立法过程中对划拨土地进行单项立法，由国务院或国土资源管理部门依托《房地产管理法》，着手制定、颁布和实施一套划拨土地使用权制度，进一步明确审批权归属及其操作程序，统一规范今后的划拨土地使用权转让活动。

（二）转让主体适当扩围，切实提高城市土地利用效率

现行的划拨土地使用权人转让主体仅限定于经济组织，此项规定的制定背景主要是1992年邓小平同志南巡讲话后，全国各地国有企业和集体企业开始进入“国企改革”阶段，尝试性建立现代企业制度，推行公司制、股份制改革。改制过程中，计划经济遗留的大量划拨土地使用权需要转让，针对于此，国家适时出台《暂行条例》和《暂行办法》，对国有企业的经营性划拨用地的转让活动进行规范。两个文件有效地解决了企业改制时划拨土地使用权的处置涉及补交土地出让金等问题，减轻了企业改革成本负担。［17］（p155）然而随着改革开放的逐步深化，国有企业大多相继完成改制，相反一些行政机关、事业单位和部队的处于城市繁华地带的划拨用地大批闲置，这些机关单位的划拨用地已经失去了划拨时所考量的社会公共利益性质，应当推向土地市场，提高国有土地利用效率，“变废为宝”。而且随着土地使用权出让制度的确立，划拨土地使用权制度正在逐渐淡出历史的舞台，其适用范围已更为严格地限定为公共利益用地［18］而非经营性划拨用地。因此，当初的立法背景已经消失，新的立法需求有待满足。简单允许经济组织转让划拨土地使用权已经明显不符合城市化时代的发展要求，包括行政机关、事业单位、部队在内的非经济组织所拥有的划拨土地使用权也应当允许转让。如此一来，既可以适当扩充房地产一、二级市场的交易范围，达到有效缓解土地供应量与需求量的失衡状态，又可以提高城市土地的利用效率，增加国有土地的实际收益，保护有限的耕地资源。

（三）完善划拨土地出让金缴纳制度，建立法定的标定地价机制

由于没有统一的审批部门依照统一的标准监管划拨土地使用权的转让行为，加之土地出让金缴纳比例僵硬和地价定位的缺失，各地的划拨土地出让金缴纳制度迥异，直接导致补交的土地出让金数额变动幅度偏大。而土地使用权的价格，既是国家作为土地所有权人关注的重点，又是土地使用权受让人关注的核心。现行的价格确定方法是标定地价的40%，地价和比例是价格计算的基础。一方面，对于地价的界定，日本、韩国和德国均已实际采取了标定地价的公式地价体系。［19］笔者认为我国也应采取国际上的通行做法，严格遵照《暂行办法》的有关规定，建立土地价格标定地价机制，先在一些省（市）进行试点，在总结实践经验的基础上在全国范围内推行。这样，不仅有利于土地转让价格过程中确定公开、公平、公正的“三公”地价，而且可以在一定程度上减少土地市场价格的行政干预。另一方面，40%的缴纳比例规定没有区分土地用途、区位条件和个别因素等差异性影响，有失科学性。因此，有土地管理经验的专业学者结合实际工作，曾提出“土地所有权收益可用相应的出让地价减去相应的划拨地价来剥离，而出让地价和划拨地价可用市场比较法、成本法和基准地价系数修正法等方法来评估。”［20］这样，可以在一定程度上避免按标定地价一定比例补交出让金时引起的 “企业投入内部开发费越多，补交的出让金也越多”的弊病。

计划经济下划拨土地使用权的存量巨大已是一个不争的事实，其进入市场化阶段也是必然的趋势。面对改革开放初期旧的划拨土地使用权转让制度，结合当前经济和社会的现实状况，有必要采取相应措施完善划拨土地使用权市场化法律制度，以适应时代的发展需求，对社会主义市场经济的建立与巩固，无疑具有重要意义。

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