公立高校与教师的法律关系——以特别权力关系为视角

□ 李保中

（云南德宏师范高等专科学校， 云南 德宏 678400）

公立高校与教师的法律关系涉及到二者权力义务的内容、纠纷解决机制等重要问题。从特别权力关系的适用范围来看， 公立高校与教师的关系是否属于这一范畴， 传统的特别权力关系理论并没有做出明确的认定，但在大陆法系国家公立高校属于公务法人，是国家出于公共利益的需要而设立的公法主体， 教师作为这种公法主体的成员其与公立高校的关系理应属于特别权力关系的范畴，“如德、法、美、日等国家，都是将公立学校教师管理归入公务人员管理，将其聘（雇）用纳入行政合同或政府雇佣， 以与对私人组织或私立高等学校有关人员的管理手段加以区别”。［1］在这些国家，教师与公立高校的关系属于特别权力关系当中的公法勤务关系。而我国因缺少对公法主体制度的研究，导致法人制度不很完善， 如我国民法通则将法人以是否营利为标准划分为：企业法人、机关、事业法人和社团法人，其中公立高校归属于事业单位的性质， 这就将公立高校排除在了行政主体的范围之外， 导致公立高校和教师关系的性质难以确定。一方面，面对事业单位与其利用者、使用者之间关系的特殊性，人们无法将所有事业单位与利用者之间的所有关系定性为平等主体之间的民事关系而纳入普通民事诉讼中；另一方面，事业单位与其成员或利用者之间的争议又被排斥在行政诉讼之外。［2］（p274）对于教师与公立高校的关系是否属于特别权力关系， 需要考察的核心在于公立高校是否有特别权力， 同时应分析教师和公立高校的关系是否符合特别权力关系的特征， 如果符合了特别权力关系的特征，①一般来讲，特别权力关系的特征有：⑴特别权力关系主体间地位的不平等性；⑵义务主体义务的不确定性（或概括性）；⑶权力主体可以制定特别的规则或规范来规范义务主体的行为； ⑷特殊制裁措施的适用；⑸特别权力关系一般排除司法救济的可能性。那就应认定教师与公立高校的关系为特别权力关系，也即二者之间的法律关系是公法关系。

一、特别权力关系的基础：公立高校的公法人地位

我国公立高校的法人地位的实现是一个从无到有的过程。

⒈高校体制改革之前公立高校的行政附属地位。新中国成立后我国实行的是计划管理体制， 国家通过计划包揽了公立高校的一切事务：设立、经费投入、专业设置、招生计划、毕业生工作分配等都由政府的教育行政部门通过计划加以控制。可以说，有关公立高校的一切事务都由国家计划控制。 这种模式是计划经济体制的产物。国家包得过多、统得过死，学校的行政化、集权化和非人格化都是这种体制的基本特征。 从公共财政的角度来看，这一时期的公立高校又被称之为“国家全额拨款事业单位”。这样的体制带来的问题是政府和公立高校的权责不清，权力与义务关系混乱，也给公立高校内部管理带来了混乱。1985年教育体制改革之初，中国的高等学校系统就是计划体制的一个缩影。 作为计划经济的产物， 高等学校出于行政管理系统中的一个最低的层级，是行政机关的附属物，是由公共财政拨款维持的不具有法人资格的事业单位。［3］（p3）

⒉公立高校法人地位的理论准备期。 我国从上个世纪80年代开始进行改革， 其中最重要的是经济体制从计划经济转向市场经济。 对于高等教育来讲， 行政化、 集权化和非人格化的高等教育体制已经不能适应市场经济体制的要求。1985年中央发布的《中共中央关于教育体制改革的决定》明确：要改变计划经济体制下教育存在的种种问题就必须从教育体制入手， 有系统地进行改革，改革管理体制，在加强宏观管理的同时，坚决实行简政放权，扩大公立高校的办学自主权；调整教育结构，相应地改革劳动人事制度，还要改革同社会主义现代化不相适应的教育思想、教育内容、教育方法等。 该文件首次提到了政府简政放权和公立高校的办学自主权问题。1986年颁布的《民法通则》将法人分为企业、机关、事业单位、社会团体法人，从此公立高校获得了事业单位法人的法律地位。但是，这种法人的分类只是解决了公立高校在民事法律关系中的地位问题，公立高校在行政法上的地位、 公立高校与政府的关系问题仍然没有解决。1992年原国家教委在《关于直属高校内部管理体制改革的若干意见》 中提到：“国家教委直属高校是由国家教委直接管理的教育实体， 具有法人地位”， 但这种地位仍然是附属于行政机关的地位。1993年中共中央和国务院印发的《中国教育改革和发展纲要》 第18条则规定了政府和学校的关系：“在政府与学校的关系上，要按照政事分开的原则，通过立法，明确高等学校的权利和义务， 使高等学校真正成为面向社会自主办学的法人实体”。这一时期的各种文件都涉及到了公立高校体制改革， 都强调了公立高校的法人地位和自主性，但由于这些文件都不具有法律性质，而且更重要的是这些“改革思路仍然是由中央决策层设计、通过行政系统向下推行的，高等学校作为办学实体的自主性并未得到体现， 政府与高等学校之间的关系仍具有计划体制的色彩， 高等学校相对于政府的依附性仍然是这对关系的主要特征， 高等学校的实际地位还没有得到实质性的改变”。［4］（p4）

⒊公立高校法人地位的正式确立。 对于公立高校的法律地位来讲，1995年是一个标志性的年份。1995年3月18日通过的《教育法》第31条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的， 自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。 学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。1998年8月29日通过的《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。 高等学校的校长为高等学校的法定代表人。 高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。这两部由全国人大制定的法律，“在《民法通则》规定了高等学校的‘事业单位法人’地位之后，进一步规定高等学校的法律地位，显然不是民法意义上的表达， 而是从公法角度强调高等学校的法人地位， 说明我国高等学校从此取得了公法人地位。”［5］但也有学者认为：“我国的法律体系中，高等学校一方面是事业单位，看似公法地位，却源于《民法通则》，《高等教育法》具有公法性质，却将高等学校定位于民事法人”。［6］（p73）笔者认为，无论这种争论如何，公立高校通过这些法律已获得了法人地位， 而且是独立于政府的法人地位。

二、特别权力关系的核心：公立高校办学自主权

公立高校的办学自主权与公立高校的法人地位具有密切关系， 从教育体制改革开始就提到了公立高校的办学自主权，无论是1985年的《中共中央关于教育体制改革的决定》，还是1993年的《中国教育改革和发展纲要》，均提到了政府在加强宏观管理的基础上，坚决实行简政放权，扩大公立高校的办学自主权，而且要在招生、专业调整、机构设置、干部任免、经费使用、职称评定、 工资分配和国际合作交流等方面， 分别不同情况，进一步扩大公立高校的办学自主权。根据相关法律规定， 我们可以认为高等学校办学自主权是高等学校依法享有的独立自主地组织、实施、管理教育教学活动及其他有关活动的资格和能力。［7］（p84）《教育法》 第28条则明确规定了公立高校拥有的9项权利：⑴按照章程自主管理；⑵组织实施教育教学活动；⑶招收学生或者其他受教育者；⑷对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；⑸对受教育者颁发相应的学业证书；⑹聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；⑺管理、使用本单位的设施和经费； ⑻拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；⑼法律、法规规定的其他权利。另外，《高等教育法》第32条－第38条也规定了公立高校在8个方面的具体权力。值得注意的是，虽然《教育法》使用的是“权利”一词，但一般我们都从公法的角度把上述8项权利理解为“权力”。同时《高等教育法》第41条规定了公立高校校长作为公立高校的法定代表人可以行使的6项职权，这里明确使用的是“职权”一词。公立高校的办学自主权从理论上可以分为两种： 即学术权力和行政权力。一般来讲，学术权力是基于学术自由、知识创造的需要而对学术事务进行判断和决定的权力， 如公立高校对科研成果的评定、学位论文的答辩、教师职称的评定和学生学位授予等这些都属于学术权力； 行政权力则是指公立高校基于法律的明确规定对学校内部事务的日常管理权力，如学校对学生学籍的管理、对教师与学生的奖励和惩罚、教务日程的安排等。

具体而言， 我国公立高校有以下几方面的办学自主权：［8］（p158－160）⑴内部管理具体规章制定权；⑵自主招生权；⑶专业设置权；⑷教学计划自主制订权；⑸科研开发和社会服务权；⑹国际交流合作权；⑺机构设置与人事权；⑻财产管理使用权；⑼内部管理权；⑽其他权利。自1985年教育体制改革以来，我国的公立高校作为独立的法人，其权力早已超过了《教育法》规定的9项权利的范围。“事实上， 中国的高等学校在取得法人资格之后获得了远比国外同类大学所具有的权力要大得多的办学权力”，［9］（p7）这些权力既大又乱而且缺乏必要的制约， 因此公立高校的权力也成为了高校体制改革中的一个突出问题。

三、 公立高校与教师之间的关系符合了特别权力关系的特征

《高等教育法》 第48条第2款规定：“高等学校教师的聘任，应当遵循双方平等自愿的原则，由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。”在该条文中规定了公立高校与教师签订聘任合同应遵循平等和自愿的原则，这也是许多学者认定教师聘任合同为平权合同或私法合同的依据之一。但是，该条文只是规定在公立高校与教师签订聘任合同时应该遵守的原则， 也即在签订合同时双方都不得把自己的意志强加给对方， 这只能说明在签订聘任合同时公立高校与教师的法律地位是平等的。我们应该清楚，在签订聘任合同时的私法关系并不意味着在履行教师聘任合同中公立高校与教师的关系仍然是私法关系。 在公立高校与教师签订完聘任合同、 教师成为高校的成员后双方的法律地位就不再是私法关系而是管理与被管理的关系， 根据我国相关法律的规定，这种关系符合了特别权力关系的特征：

⒈公立高校与教师地位的不平等性。 公立高校作为国家高等教育的办学实体和办学自主权的权力主体，为了完成国家高等教育的任务，公立高校在内部关系上就当然地具有管理教师的权力， 这种管理一般是通过制定学校的规章制度来实现的。《教育法》 第28条规定，学校及其他教育机构“按照章程自主管理”。《高等教育法》 第28条则规定了高等学校的章程应包括有“内部管理体制”的内容，这种“内部管理体制”当然包括了对教师的管理，也即对教师的管理属于《教育法》规定的公立高校按照章程自主管理的权力。公立高校基于其所拥有的“按照章程自主管理的权力”，其地位必然要高于教师， 教师在内部管理体制中只能是服从的角色。一般来说，在教师管理方面学校的权力有：⑴选聘教师权；⑵考核权；⑶纪律处分权。［10］（p281）

⒉公立高校具有的规章制定权， 导致教师义务的不确定性。如前所述，公立高校对教师的管理一般都是通过制定各种规章制度来实现的，《高等教育法》 第41条中则明确了公立高校校长的职权：“拟订发展规划，制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”。虽然从法律上规定了“拟定发展规划，制定具体规章制度”是校长的权力，但校长是学校的法定代表人，实际也是高等学校一项重要的自主权。［11］（p158）通过制定规章制度来实现学校的管理，这似乎是“依法治校”原则的体现，但公立高校管理的规章制度完全是单方制定的， 教师对规章制度制定程序的参与既缺乏法律依据又缺乏制度保障。另外，我国相关法律对公立高校规章制定权的范围并没有明确规定， 这就容易导致高校自主权的滥用，也容易造成对教师权利的侵害，同时教师的义务也明显是概括性的， 因为学校可以随时制定各种规章来设定教师的义务， 而且学校可以多使用概括性条款和类推原则加强对教师的管理。

⒊公立高校对教师有制裁权。 公立高校对教师的管理不仅体现在通过制定内部规章来规范教师的行为， 而且还体现在公立高校享有对教师的制裁权或惩罚权。如《教育法》第28条第6项规定，公立高校可以“聘任教师及其他职工， 实施奖励或者处分。”《高等教育法》第51条规定：“高等学校应当对教师、管理人员和教学辅助人员及其他专业技术人员的思想政治表现、职业道德、业务水平和工作实绩进行考核，考核结果作为聘任或者解聘、晋升、奖励或者处分的依据。”《教师法》第22条规定：“学校或者其他教育机构应当对教师的政治思想、业务水平、工作态度和工作成绩进行考核。”第24条规定：“教师考核结果是受聘任教、晋升工资、实施奖惩的依据。”从上述规定中可以看出，公立高校拥有了考核教师并依据考核结果对教师进行奖励和惩罚的权力甚至解聘教师的单方面权力。另外《教师法》第37条则更进一步明确了在教师出现了 “故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；体罚学生，经教育不改的；品行不良、侮辱学生，影响恶劣的”情形时，公立高校享有给予教师行政处分或者解聘的单方面权力。

⒋公立高校与教师之间的纠纷缺乏司法救济。从目前的法律法规和司法解释来看， 教师与公立高校之间的纠纷一般都是通过申诉的方式来解决的。如《教师法》 第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的， 或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的30日内，作出处理。”《教师法实施意见》第8条对教师申诉案件的管辖、受理条件、处理程序、法律救济措施等作了进一步规定。但这种申诉的方式只是行政机关救济而不是司法救济。另外，根据我国《行政诉讼法》和有关司法解释，教师与公立高校的诸多争议，如公立高校对教师的处分、对教师职称的评定、对教师科研成果的认定、对教师福利待遇的决定等争议，这些争议都排除在了行政诉讼受案范围之外。可见， 目前我国公立高校与教师之间的纠纷缺乏司法救济。

特别权力关系起源于德国， 虽然特别权力关系存在对权利的漠视、 缺乏程序价值理念等缺点而受到了广泛的质疑和批评， 但它仍然在很多国家产生了重大影响，这种理论也影响到我国，这其中就包括我国公立高校和教师之间的法律关系。 虽然我国公立高校和教师之间签订聘任合同时双方的地位平等、 意思表达自由，但在聘任合同的履行过程中，教师与公立高校的地位不平等、权力义务不对等、公立高校单方享有规章制定权、教师义务具有概括性、公立高校对教师有制裁和处分权、教师与公立高校的纠纷缺乏司法救济等特征，这些均充分说明了我国公立高校与教师在法律关系上虽无特别权力关系之名却有特别权力关系之实。

［1］申素平.论我国公立高等学校与教师的法律关系［J］.高等教育研究，2003，（01）：70.

［2］马怀德.公务法人问题研究［A］.载劳凯声主编.中国教育法制评论（第1辑）［C］.教育科学出版社，2002.

［3］［4］［9］劳凯声.中国教育法制评论（第5辑）［C］.教育科学出版社出版，2007.

［5］蒋后强.高等学校自主权及其限度［J］.高等教育研究，2006，（02）：59.

［6］王敬波.高等教育领域里的行政法问题研究［M］.中国法制出版社，2007.

［7］金国华.教育行政法新论［M］.中国政法大学出版社，2008.

［8］［11］石旭斋，李胜利.高等教育法律关系透析［M］.吉林大学出版社，2007.

［10］高家伟.教育行政法［M］.北京大学出版社，2007.