论我国行政程序法的立法基础

□ 郑伟民

（海南大学， 海南 海口 570228）

一部法律的产生，它是各种因素的综合，是在一定的政治、经济、文化与社会的基础上各个阶层利益相互妥协与调和的产物。目前，我国正处于经济与社会的转型期， 每一部法律都是在利益整合分化的基础上产生的。在这些基础中，既有经济基础，又有政治的、文化的和社会的基础。但是，正如湛中乐教授所言，对不同的法律来说，如果其主导因素不同，背景因素的作用方式就会存在一定的差别，因此，在法律文件中体现的也就会不一致。自我国《行政诉讼法》颁布20多年来，我国政治、经济、法律等方面都发生了重大变化，公民权利意识的觉醒使制定行政程序法的呼声从未间断过。 从各方面来看， 制定统一的行政程序法典有着现实的可能性及坚实的立法基础。

一、经济因素的基础分析

（一）市场经济主体对私权利保护的追求

经济基础决定上层建筑。改革开放后，我国将经济建设作为一切工作的中心， 开始以更加积极和主动的心态参与世界事务，努力摆脱计划经济的僵硬体制，学习和借鉴西方的市场经济制度。 可以说，“市场经济体制的建设不可避免的将其影响波及到了国家的上层建筑领域。在这个过程中，法律制度的变革与重建可谓是最受关注的领域之一。”［1］

制度的革新在确立了基本的价值目标之后， 能否通过法律来实现这些目标， 往往是制度革新能否成功的决定性因素。市场经济体制基本确立后，政府努力做到政企分开，政事分开，引入市场的激励和竞争机制，允许私营经济的存在和发展， 这一切使我国经济得以腾飞，并一跃成为世界第二大经济体。但不可忽视的一个现象是，虽然我们破除了高度集中的计划经济体制，却没有改变僵化的政治体制。“我国过去的30年的法治建设对市场经济的建立和发展产生的滞后性和被动性和在确保社会稳定过程中所表现出来的焦虑症和恐慌症，都应归结于对程序法制建设的忽视与轻视。”［2］（p13）

由于程序的缺位，办事缺乏监督和规则，一些行政主体在利益的诱惑之下设置各种阻碍压制市场经济发展，造成了行政审批难、行政许可难、行政处罚滥、行政效率低、行政复议流于形式等现象。特别是在征收、拆迁等领域存在的问题十分严重。 政府假以公共利益的名义强制征收群众合法财产， 公民的私权利受到了极大侵害，尤其是财产权的安全系数不高。这与市场经济追求的自由主义和宽松的发展环境背道而驰。 随着政府深入推进政治体制改革，“政府的职能由过去无所不能、无所不作的微观管理转变为宏观调控，公民、法人或者其他组织等市场主体有了自主独立性， 他们的独立的法律地位已十分清晰并日益提高。”［3］尤其是近年来， 立法及司法机关出台了一系列保护市场主体权益的法律、 解释， 为保护市场主体的权利提供了法治保障。因此，“提高政府干预经济的透明度，增强对政府的信任感，保障国民的经济民主权力和自由，”［4］需要注入新的理念，制定适合经济发展、规制行政权力的行政程序法。

（二）经济发展对效率的要求

效率是当今社会特别是市场经济所追求的基本价值之一。 人们从事经济活动的目的在于满足生存和发展的物质需要， 必然以能够最好地实现这种满足的高效率为价值取向。特别是在市场经济条件下，使有限的资源流向那些为社会所需要、 能够产生最大效益的生产领域，实现资源的优化配置，才能顺应人们追求利益最大化的需求，激发人们的创造性。作为经济主体，市场需要获得最快捷的信息和便利的行政服务， 而政府作为市场的服务者， 也必须把效率和效益作为自身所追求的基本价值。 作为行政法上的外部表现形式的效率，“在市场经济条件下，无论行政机关还是被管理者，都呈现出了极大的主动性， 就行政机关的职权行为而论，应当是主动的、积极的。”［5］（p101）这就要求政府本身的行政行为必须高效率。 政府行政行为的高效率取决于政府管理体制本身的制度化、 科学化以及政府官员的行政素质， 取决于如何运用行政权力促使行政主体依照程序行使职权，提高行政效率，而行政程序对规制政府具有不可替代的作用。

二、政治与法律因素的基础分析

（一）法治社会中的权力和权利

我国在现代化建设中面临着经济结构的调整发展、政治的高度民主化、人民生活水平极大提高等多重艰难任务，而这一切都离不开法治。法治作为世界各国普遍选择的治国方略并非无懈可击， 但它的确是最适合现代社会形态的治国方式。 行政权力对个人具有支配性、强权性，强大的行政权是否依法行使是衡量一国法治水平的关键。对公权力而言，要通过法治的授予并限制才能实现公平。 西方思想家及当代中国的理论界已经对此作了较为充分的阐述。“近代以来，随着民主、自由、人权、平等等观念的传播，天赋人权、人民主权等思想深入人心，权力来自人民、取得于人民成为权力取得的主要形态。”［6］改革开放以来，西方法律的引进和我国法律自身的发展使得“法无授权即禁止”、“法无规定即自由”的权力与权利观念已经深入人心。

（二）程序参与意识

据国家人力资源和社会保障部网站公布的数据显示，2010年全国公务员的数量为689.4万人， 年均增长15万人，如果包括参照公务员法管理的群团机关、事业单位的88.4万人的话，我国目前公务员总数约为778万人。一方面是众多的行政人员，另一方面是公权力侵害群众合法利益的事件激增， 行政权力的膨胀与人民权利的萎缩形成鲜明的对比。究其原因，是公民没有有效地参与管理，没有通过程序参与监督。从程序的优越性来看，事先参与显然优越于事后参与，预防性参与显然优越于追惩性参与。 如果用现代行政法治精神——合作、 协商、 民主的方式代替目前的行政机关那种命令——服从的权力运行模式， 必将使目前的政府法治建设迈上坚实的台阶。正如章剑生教授所言，一个国家不推行程序，不提供平台，那么，以暴力压迫对方接受意见便成了必然。“程序不透明的国家之所以天天讲稳定、讲和谐，只是为了掩盖内部的不稳定、不和谐而已。程序公正的国家通过吸纳公众参与来疏导民众怨气，而程序不公的国家却利用堵塞的控制器求得暂时的表面的和谐。”［7］最后却是有程序的国家在吵吵闹闹的动态中保持稳定和长久， 而表面看似稳定的缺乏法律程序的国家却在静态中轰然倒台。 行政程序法可以通过建立起正当程序制度， 对行政权力的运行过程进行规范和监督， 在行政实体法和司法审查之外建立新的行政权力规范机制，从而保障人民的权利，实现权力与权利的平衡。

（三）行政程序方面的立法实践

2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》正式对外公布。此地方政府规章的出台，打破了我国行政程序立法多年沉寂的局面。“《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者， 是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。”［8］（p225）随着行政程序立法进程的推进，广西、福建的地方人大也分别制定了地方性的统一行政执法程序规则，即《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。之后，黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川等省以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市也纷纷制定了本地的行政程序条例、规定等。“截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。”［9］令人欣慰的是，由于《湖南省行政程序规定》的带动效应，越来越多的地方政府制定了地方行政程序规章、文件，并且在行政程序的某些规定上有了一定的突破。①如《山东省行政程序规定》已于2012年1月1日起施行。这是继《湖南省行政程序规定》施行3年之后出台的我国第二部规范行政程序的省级政府规章。《山东省行政程序规定》在一些方面实现了新的突破。而最为引人注目的制度创新体现在其为提高行政效能所做的制度改革创新上。

目前， 我国在行政法领域已经制定了 《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察法》、《行政许可法》、《行政强制法》等重要法律， 对规范行政机关依法行政起到了重要的作用。可以说，地方在行政程序立法方面的各种创新尝试和国家统一制定的单行行政程序方面的法律， 为国家制定统一的行政程序法典积累了宝贵的实践经验，奠定了坚实的理论基础， 有效地推进了行政程序法的立法进程。

（四）程序在行政法中的地位趋于明确

行政法的正式渊源一般是指正式的行政法律文件。我国的行政法的正式渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规及规章、自治条例和单行条例以及其他能够规制行政权的正式规则。 之所以说程序在行政法渊源中的倾向性明显，主要是基于以下原因：一是从制定程序来说， 正式的法律渊源的制定和修改程序都比较严格，需要经过严密、繁琐的程序，其本身就是程序的生动体现； 二是正式的法律渊源都是由相对稳定的行为规则构成， 其硬性特色又表现了其显著的程序属性；三是“正式的法律渊源，一般都确定了行动的具体过程，有时由许多环节构成，这些环节和行为序列就是法律程序规则的构成要件。”［10］作为实体性法律规范的行政法渊源中包含着如此众多的行政性规则，足以说明程序在行政法中的重要性。 但实体和程序的交叉杂糅，使得程序的发展受到限制。因此，有必要将程序从实体中独立出来，制定出独立的行政程序法典，以充分发挥程序的制约和规范作用。

三、文化因素的基础分析

（一）法律文化由重实体、轻程序向实体与程序并重发展

在我国，传统的自然经济因缺乏商品交换与竞争，导致人们长期以来形成了一种“种豆得豆、种瓜得瓜”的思维方式， 即注重于追求事物的实体性结果——实体法，而忽视了事物发展的过程——程序法。而同这种自然经济相适应的是中国社会长期以来缺乏民主与法治的传统，造成行政命令、行政意志充斥了社会生活的各个领域，也使得“按程序办事”成为中国社会政治生活中的一种奢望。 这种局面也导致在新中国成立后的一段时期里，程序立法远远落后于实体立法，没有诉讼法可循， 司法机关基本上是按政策或社会形势需要来适用法律的。

但是，随着西方“正当程序”、“自然正义”等程序性理念的引入，国人逐步认识到程序的价值。之后制定的《民事诉讼法》及《刑事诉讼法》就是充分的证明，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》打破了我国几千年的传统观念，建立起了“民告官”的行政诉讼制度，成为社会主义民主政治建设和社会主义法制建设的一个重要里程碑。在法律文化的发展中，由重实体轻程序的观念过渡到实体与程序并重。 可以说， 程序法通过其功能及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序，对于实现实体性权利至关重要。

（二）实现法治的途径基本明确

当前，我国法治建设存在的主要问题是有法不依、滥用法律。“徒法不足以自行”、“用法一倾，则民无所措手足”等古语启示我们必须把握实现法治的途径，否则有法比无法造成的后果还要严重。“从普通民众在国家与社会中的位置来看，由于其在‘野’，出于社会的底层， 无论是破坏性还是建设性都远不及国家和政府官员，尤其是重要机关的重要官员。”［11］从美国、欧洲等西方主要发达国家的法制发展历史来看， 现代意义上的法律和法制都是伴随着资产阶级革命的胜利和民主宪政的确立而发展起来的。因此，依法治国的重心是依法治官、依法行政。从逻辑上来讲，依法行政首先要依法治官， 而要依法治官， 就必须规范行政官员的权力行使，而规范权力行使的最好办法就是程序性规范。只有依程序办事才能最终实现法治国家的构建。

四、社会因素的基础分析

（一）程序的利益整合功能凸显

在全面推进依法治国的今天， 行政权必须在法律授予的范围内运行，通过法定的形式和方式进行，这既是民主原则的内涵，也是自由原则的基本要求。利益平衡理论是行政法理论和实践中一个复杂的问题， 在我国传统行政法发展过程中， 立法者往往只注重公共利益和实体立法，而忽视个人利益和程序性立法，这种固有的公共利益优先理论在一定程度和一定阶段为我国经济社会的发展做出了重要贡献， 但是随着法治的发展和人类权利意识的觉醒， 社会结构和利益关系急剧分化，各阶层群体的利益诉求表达汇集在一起，这就使得某种利益占绝对主导地位的情况亟需改变。 另外，“更为重要的是，构建社会主义和谐社会也为如何合理处理公共利益与私人利益的关系提出了理念上的要求：和谐社会不是抹煞差别，而是包容冲突、认同差异；和谐社会不是某种利益一枝独秀， 而是各种利益共同增长。”［12］因此，如何通过合理化的制度和恰如其分的方法确定公共利益与私人利益之间的关系， 通过某种设计使二者在发生冲突时能够作出调控与平衡， 妥善化解矛盾纠纷，就必然成为行政法的一个重要课题。

马克思说：“人类所奋斗的一切都与利益有关。”随着改革开放的深入推进， 处于经济与社会转型时期的中国社会，社会阶层不断分化，贫富差距逐渐拉大，出现了不同阶层的不同利益诉求。 转型期的中国社会特点之一是利益主体日益多元化，在多元需求的社会中，只有平衡与满足不同的利益诉求， 才能实现社会的稳定。政府的决策如果能获得更多民众的支持，就意味着其决策越容易得到执行，社会稳定的可能性就越大。因此，对政府来说，在“稳定压倒一切”的时代背景下，为了保证国家意志的顺利贯彻实施， 就需要寻求群众最广泛的参与和同意。 从世界主要国家尤其是已经制定行政程序法的国家的经验来看，以公开、公正和效率原则为主线建立起来的行政程序规则体系， 在减少决策失误、保障行政决策的科学性方面发挥了重要作用。程序的利益整合功能的最大优势就是为各方当事人提供了对话的平台，给予各方尤其是弱势一方表达意见、发表诉求的机会， 程序的正当使得参与到行政权行使过程中的相对方了解到办事程序， 理性地认识行政权的行使。程序的这种整合功能消除了部分矛盾，协调了各方利益关系， 充分的照顾到了行政主体与行政相对人的利益诉求，维护了社会的和谐稳定。

（二）WTO对中国行政程序的影响

加入WTO给我国带来了重大的机遇，同时也给我国的行政法治建设带来了新的挑战。因为WTO规则的目标是降低政府在经济活动中的干预和管控， 强调公开化、透明化，注重法律的运用，从而最大限度地打破世界贸易壁垒，促进自由国际贸易的形成。一方面，要求我国的行政程序立法必须适应WTO总协定的要求；另一方面， 还要努力实现与世界先进的行政程序法接轨。WTO协定中的行政程序制度是高度发达的市场经济的产物， 其具有高度的先进性与时代性，“如果我国的行政程序法典能与WTO协定的规定要求相一致，这将是使我国的行政程序法适应WTO规则要求并进一步与世界接轨的一个重要契机。”［13］

经过10多年的发展，我国行政法与WTO规则的磨合加速了中国行政程序法律制度完善化的总体进程。而更为重要的是加入WTO后逐步修正了我国法律传统观念中重实体轻程序的缺陷。“在日趋增长的国际贸易往来的过程中，通过行为主体不断遵循相对固定的规则完成经济行为必将强化制度体系中的形式性要素，而不断重复的行为模式对于转变传统意识中轻视程序的弊病也必将起到静态立法无法代替的作用。”［14］

（三）司法实践力量的牵动

自《行政诉讼法》颁布以来，随着公民法治意识的提高，各地法院行政诉讼案件的数量逐年上升，复杂程度逐年增强，给行政机关带来了新的挑战。据相关部门统计，20多年的行政诉讼案件中，被告即行政管理机关的败诉率达到近70%，而在败诉原因统计中，因行政程序不当给行政相对人造成侵害而败诉的案件占整个败诉案件的40%多。 加之理论界和司法界对行政主体理论的拓展和深化， 行政主体已经不限于传统的行政机关和法律、法规授权的组织及其他社会公权力组织，行使部分行政职权的高等院校也成为司法机关审查的对象。以郑州市二七区人民法院为例，在2003年至2006年的4年时间里， 该法院共受理6起高校与学生涉及行政管理关系的行政诉讼案件， 其被告即高校败诉4起，败诉率达到67%。在以纪律处分、学籍管理、学位证发放为主要纠纷内容的高校领域的行政诉讼中， 因高校处置程序不规范、不透明而造成的败诉占大多数。例如，1999年田永诉北京科技大学不授予学位证案件中，因田永考试作弊被学校开除学籍， 而处分规定没有送达当事人，并且没有给与当事人权利救济，在程序上违法失当，最终导致高校败诉。

实践中，作为行政管理机关的一方，因程序问题屡屡败诉，给政府机关造成了极大被动，损伤了政府的公信力。国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出，依法行政的基本原则之一就是程序正当。2010年国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》亦明确指出，各级行政机关都要强化程序意识，严格按程序执法。国务院法规层面已经提出了对程序的要求，司法实践中也为程序立法奠定了基础，提供了经验，行政程序法呼之欲出必成定势。

“当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制， 法治的实现就无从谈起，公民权利的保障就难以实现。”［15］（p225）在我国这样一个极具中国特色的国度里， 开放的思想和制度要求制定行政程序法律的呼声一浪高过一浪。 一方面，建设现代化的强国需要完备的法治作保障；另一方面，30多年的改革开放形成的经济、政治、文化和社会发展基础也成就了制定统一行政程序法典的各种条件。

［1］［14］王成栋.中国行政程序法理论与实践20年之回顾与反思［A］.中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集［C］.

［2］［7］章剑生.行政程序法基本理论［M］.法律出版社，2003.

［3］方世荣.行政法学应重视行政相对人的研究［J］.法商研究，1997，（03）.

［4］湛中乐.日本《行政程序法》立法背景探析［J］.中外法学，1995，（04）.

［5］［11］关保英.行政法的价值定位——效率、程序及其和谐［M］.中国政法大学出版社，1997.

［6］刘作翔.法治社会中的权力和权利定位［J］.法学研究，1996，（04）.

［8］［15］应松年.行政程序法［M］.法律出版社，2009.

［9］应松年.中国行政程序法立法展望［J］.中国法学，2010，（02）.

［10］郑祝君.现阶段法律及法制建设的重心与法学及法理学的任务［J］.法商研究，1997，（03）.

［12］卢护锋，张正.论行政程序法对私人财产权的保护［J］.中共长春市委党校学报，2007，（05）.

［13］邓淑珠.WTO对我国行政程序法基本原则的影响［J］.行政与法，2002，（09）.