民事诉讼行为法律评价体系之构建*

王德新

(山东师范大学法学院，山东 济南 250014)

一、问题的提出

评价(Evaluation)一词，原本是哲学上的一个基本范畴。价值哲学认为，“人对客观事物的认识不是单纯的认知(Cognition)，还包含评价(Valuation)。”〔1〕冯契.人的自由和真善美［M］.上海:华东师范大学出版社，1996.64.哲学意义上的评价，通常是指“作为主体的人对客体的对于人的意义、价值的判断和评估”。〔2〕张理海.社会评价论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999.6.随着哲学上的评价理论被广泛应用于具体学科领域，就逐渐形成了“文学评价”、“政治评价”、“法律评价”等具体学科领域里的评价理论。

在我国法学理论上，“法律评价”一词通常在两种意义上使用:一是将其理解为“对法律进行评价”，这是价值法学的惯常用法。如有法理学者认为，法律评价是指“对法律的价值即法律的作用、功能、意义、效用的估计、衡量、评判和检验”。〔3〕严存生.法律的价值［M］.西安:陕西人民出版社，1991.233.二是将其理解为“根据法律来评价人的行为的合法性”，这是我国法理学界目前的通说。张文显教授在其所著《法哲学范畴研究》一书中就认为，“对行为进行评价是行为科学的重要论题，而对法律行为进行法律评价则是法律行为研究的一个重要论题。”〔4〕张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.89.需要强调的是，法律评价不是普通人的评价活动，而是由国家机关及其工作人员根据法律所作的权威评价，即具有法律效力的评价活动。正是这种评价的权威性，法的实施才成为可能，法的强制效力才得以在生活中落实。本文的讨论，是建立在后一种理解的基础之上的。

但令人困惑的是:在我国法理学和主要部门法学领域，相关的法律评价理论都非常发达;唯独诉讼法学者们对诉讼行为的评价问题漠不关心。例如，在民法学上，有系统化的民事行为评价理论体系(即民事法律行为的成立与不成立、有效与无效理论);在行政法学上，有发达的行政行为理论(即对行政行为的成立与不成立、有效与无效进行评价);在刑法学上，有发达的犯罪行为构成理论(即对行为的社会危害性、刑事违法性进行评价)。那么，诉讼法领域是否也需要对诉讼行为进行法律评价呢?对民事诉讼行为应当进行哪些评价?对民事诉讼行为的评价与对民事法律行为的评价有何不同?研究民事诉讼行为的评价理论又具有哪些重要意义呢?以这些问题为核心，本文拟对民事诉讼行为的法律评价问题进行讨论。

二、民事诉讼行为评价的界定

我们认为，所谓“民事诉讼行为的法律评价”，是指法院依据民事诉讼法的规定，对诉讼主体的某项民事诉讼行为是否成立、是否生效、是否合法、是否有理由所进行的评判活动。民事诉讼行为的法律评价，也可简称为“民事诉讼行为的评价”或“诉讼评价”。

民事诉讼行为的法律评价虽然是法律评价的一种，但与其它法律评价活动相比又有显著的特点。其特殊性可以从四个方面来理解:

第一，评价的主体是“法院”。民事诉讼行为的评价是一种法律评价，其评价主体只能是代表国家行使审判权的法院。法院的评价活动，表现为法院的裁判行为和审理行为，如法院的判决、裁定、决定等。需要说明的是，有时当事人和其他诉讼参与人在法庭辩论中也会对诉讼行为是否成立、是否合法发表看法，但是其评价意见不能直接产生法律效力，而是仅供法院参考，因而不是真正意义上的法律评价。

第二，评价的对象是“民事诉讼行为”。作为评价的对象，民事诉讼行为必须是在诉讼过程中实施的行为，或者虽在诉讼外实施、但对民事诉讼程序能够产生直接影响的行为(如妨碍诉讼进行的行为)。如果某一行为对诉讼不产生任何法律影响(如媒体的报道、案外人的议论等)，则不会成为诉讼评价的对象。从表现形式看，民事诉讼行为既包括法院的行为(审判行为、执行行为)，也包括当事人的诉讼行为;既包括检察机关的抗诉行为，也包括其他诉讼参与人的诉讼行为(如证人作证、鉴定人提供鉴定意见等)。其中，当法院的审判行为成为评价对象时，则评价的主体可能是其本身(如法院的复议、决定再审)，也可能是上级法院(如二审、再审法院维持、撤销、变更原裁判)。

第三，评价的目的具有多样性。评价目的“制约着价值主体、评价视角、评价视域和评价标准的确立，从而制约着整个评价活动”。〔5〕冯平.评价论［M］.上海:东方出版社，1995.84.从法理学上看，“法律评价的直接目的是区分行为合法与否。”〔6〕张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.92.具体到民事诉讼法领域，对诉讼行为进行的评价主要目的也是判断行为是否合法。但是，鉴于民事诉讼活动的特殊性，对诉讼行为仅仅进行合法性评价是不够的。我们认为，按诉讼评价的任务和目的的不同，有必要将诉讼评价进一步细分为是否成立、是否合法、是否有效、是否有理由四种类型。对此，下文还将详细探讨。

第四，评价的根据是“民事诉讼法律规范”。诉讼行为的评价与其他评价活动相区别的主要之处，就是评价根据不同。首先，对民事诉讼行为进行评价的根据是法律的明文规定，这与依据道德规范、纪律规范、政治规范进行的道德评价、纪律评价和政治评价不同。例如，法院判决“某司机对其驾车撞死劫匪的行为不承担法律责任”——如果上级法院二审认定该判决合法，这是一个法律评价;如果执政党评价该判决有利于促进社会和谐，这是一个政治评价;如果媒体评价该判决有利于促进人们“见义勇为”，这是一个道德评价。其次，对民事诉讼行为进行评价的主要根据是民事诉讼法，这与其他法律评价活动相区别。例如，对犯罪行为的法律评价，要以刑法为根据;对民事行为的法律评价，要以民法为根据;而对于民事诉讼行为的法律评价，要以民事诉讼法律规范为根据。值得注意的是，在诉讼法规范缺位的情况下，也可以(尤其是对诉讼契约)参照民法的相关规定进行评价。“有效实施的诉讼行为的前提条件(优先)根据诉讼法确定。不过诉讼法的规定也不全面，因而对诉讼合同的订立等还是应当补充性地适用民法上的规定。”〔7〕［德］罗森贝克等.德国民事诉讼法［M］.李大雪译.北京:中国法制出版社，2007.427.但这种借用评价根据的现象，并不常见。

三、民事诉讼行为评价的体系

(一)评价体系的构建

对民事诉讼行为需要进行哪些类型的评价呢?大陆法系学者通常认为，按评价任务和目的的不同，民事诉讼行为的评价可以细分为四种，即成立或不成立、合法或不合法、有效或无效、有理由或无理由〔8〕［日］中野貞一郎等.民事訴訟法講義［M］.东京:有斐閣，1976.268.。鉴于这一评价体系(参见图1)经过了近百年的实践检验，我们主张可以将这一理论引入我国，并加以丰富和发展。

图1 民事诉讼行为评价体系图示

1.民事诉讼行为的成立、不成立

关于民事诉讼行为是否成立的评价，解决的是某一行为与诉讼行为的成立要件是否相符，进而确认某一诉讼行为是否真实存在的问题。评价的依据，就是诉讼行为的成立要件。所谓诉讼行为的成立要件，是指依法认定某一诉讼行为存在所必不可少的事实要素，又称为“诉讼行为的构成要件”或“诉讼行为之定型”。因为，“诉讼行为若从诉讼程序的确实性而言，因具备诉讼法上定型之构成要件而成立，故具备诉讼构成要件之定型，诉讼行为既已成立，如未备此项定型，诉讼行为并未成立。”〔9〕张丽卿.刑事诉讼法理论与应用［M］.台湾:五南图书出版有限公司，2007.210.

研究诉讼行为成立与否的问题至少有两个方面的积极意义:其一，评价诉讼行为是否成立，是对诉讼行为进行其它评价的前提。正如台湾学者所言，“必须已经成立诉讼行为，始得进一步评价该诉讼行为合法或不合法、有效或无效、有理由或无理由，如根本未成立诉讼行为，则无为合法或不合法、有效或无效、有理由或无理由评价之余地”。〔10〕骆永家.当事人诉讼行为之评价［J］.法学丛刊，1986，(4):33.其二，评价诉讼行为是否成立，具有独立的理论品格。这一方面表现为，成立与否的评价解决的是诉讼法律事实是否存在的问题，与其他评价所欲解决的问题不同。另一方面，不同的评价活动的法律后果是不同的。诉讼行为欠缺成立要件，就视为不存在该行为而不能补救;但生效要件是可以补救的。正如民法学者所言，“区分法律行为的构成和法律行为的效力是十分重要的，因为法律效力上的缺陷也许还可以弥补，而法律行为构成要素的欠缺是无法补救的。”〔11〕董安生.民事法律行为［M］.北京:中国人民大学出版社，2002.135.

2.民事诉讼行为的合法、不合法

对诉讼行为的合法性评价，是建立在诉讼行为已合法成立的基础上的，并与是否有效、是否有理由等评价相区别。

合法性评价的重要性，因诉讼行为的类型不同而有不同的体现。第一，对于取效性诉讼行为，只须评价其是否合法，而没有进行是否有效的评价的必要。“应对取效行为的合法性和有理由性进行审查，即人们不说所提起的申请是否‘有效’;相反，对与效行为将审查它的‘有效性’，而不是合法性。”〔12〕［德］穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程［M］.周翠译.北京:中国政法大学出版社，2003.97.例如，对于当事人的举证(取效行为)，法院只须评价其是否合法(合法的举证就采纳，不合法的则不采纳)，而不存在什么举证行为有效或无效的问题。第二，对于与效性诉讼行为，既要进行合法性评价、又要进行有效性评价，而且两者往往是合并在一起进行评价的，称为“合法有效”(一般简称为“有效”)。例如，诉讼中的自认行为，其法律效果是“免除对方当事人的举证责任”。但如果当事人的自认是针对身份事项作出的，则该自认行为违反了法律的强制性规定，因不合法而不能发生其本来的法律效果，即不能发生“免除对方当事人举证责任”的效果。在这里，合法即有效、不合法即无效，合法性与有效性往往是合为一体。第三，前述分类，主要是针对当事人的行为而言的，而且针对的是当事人的负担行为。从各种诉讼主体负有的诉讼义务的角度看，合法性评价也有重要的意义。例如，对于当事人负有诉讼义务的行为，我们不是评价其是否合法，而是评价其是合法、还是违法;对于其他诉讼参与人的诉讼行为，往往也是进行合法、违法的评价。尤其是其他诉讼参与人的诉讼行为，我们一般无需评价其是否成立、是否有效和是否有理由，而只需评价其是合法、还是违法。违法行为的评价结果，与本文第六章诉讼违法行为的制裁有着密切的关系，有关论述详见后文。这同时也表明，合法性评价独立存在具有重大的意义。

3.民事诉讼行为的有效、无效

对诉讼行为是否有效的评价，解决的是诉讼行为能否发生行为人追求的法律效果的问题。凡能够发行为人所追求的法律效果的，都称为有效的诉讼行为;反之，则为无效的诉讼行为。

不过，目前在以下两个问题上仍存在争议。第一，有效性评价是否必要?有学者认为，对诉讼行为只须进行是否成立、是否合法、是否有理由三种评价，有效性的评价可以忽略不计〔13〕李木贵.民事诉讼法［M］.台湾:元照出版有限公司，2007.6 -13.。理由是:民事诉讼是由诉讼主体依次实施、层层推进的诉讼行为组成的动态发展的程序，某一行为无效会导致连锁反应，致使前面的行为都归于无效，这不仅浪费司法资源，而且不利于程序的安定性。笔者认为，无论是法院的行为还是当事人的行为，在违反诉讼法中的效力规范的情况下均可作无效处理，反之则是不合理的。只不过，应当注意诉讼行为无效的特殊性:当事人的诉讼行为按无效处理后，相关的诉讼程序可以重新进行(如重新开庭辩论);而对于法院的裁判行为，在依法定程序撤销前应视为其效力不受影响，在依法撤销后则溯及既往地归于无效。第二，有效性评价与诉讼行为是否成立、是否合法之间有何关系?一般认为，成立问题是有效问题的前提:即只有依法成立的诉讼行为，才有进一步评价其是否有效的必要;不成立的行为，当然无效。诉讼行为合法，原则上也是诉讼行为有效的前提;但存在例外情形，如违反训示性规范的行为虽然不合法，但仍然有效。我国台湾地区学者就认为，“已成立的诉讼行为如属合法，则该行为发生本来应发生之效力，故属有效。又违背训示规定之诉讼行为，虽属不合法，但仍为有效。”〔14〕骆永家.当事人诉讼行为之评价［J］.法学丛刊，1986，(4):34.

4.民事诉讼行为的有理由、无理由

民事诉讼行为是否有理由，解决的是当事人的起诉理由、上诉理由、再审理由等是否会得到法院的支持的问题。

对此，需要注意以下三点:第一，是否有理由的评价，并不只用来解决实体法问题。传统的观点认为，诉讼行为的“成立或不成立、合法或不合法、有效或无效，乃于诉讼程序法规之关系上成为问题，亦即形式的、程序法的评价。反之，有无理由乃从实体法的观点对声明为评价”。〔15〕骆永家.当事人诉讼行为之评价［J］.法学丛刊，1986，(4):35.例如，对于原告提出的诉讼请求，如果有理由，法院判决其胜诉;否则，判决其败诉。但其实，也有程序性的理由评价问题。例如，对当事人提出的管辖异议、要求法官回避的申请、财产保全的申请等，法院在是否准许的问题上，只是依据诉讼法规定的理由进行评价。第二，是否有理由的评价，主要适用于当事人的诉讼行为。虽然法院的审判行为在上诉审和再审程序中也可以成为评价对象，但上级法院主要评价其是否成立、是否合法、是否有效;一般不存在下级法院要求上级法院实施某种行为的情况，故不作是否有理由的评价。第三，当事人的诉讼行为，也不是都需要进行是否有理由的评价。通常认为，只有取效性行为才有评价是否有理由的必要;对与效性诉讼行为，由于能够直接发生法律效力，不存在审查其是否有理由的问题。

(二)若干争议问题

1.并非所有的民事诉讼行为都需要进行四种评价

从整体上说，民事诉讼行为的评价体系包括是否成立、是否合法、是否有效和是否有理由四种。但是，对于某一具体的诉讼行为来说，需要进行何种评价应当具体分析。应考虑的因素有三个:第一，诉讼行为主体的因素。对不同主体的诉讼行为，需要进行不同的评价。比如，对当事人的行为，总体上需进行四种评价;对于法院的行为，只需进行是否成立、是否合法和是否有效三种评价;而对于其他诉讼参与人的行为，主要是进行合法性评价。第二，诉讼行为类型的因素。比如，当事人的诉讼行为分为取效性行为、与效性行为，对前者主要进行是否成立、是否合法和是否有理由的评价，对后者主要进行是否成立、是否有效两种评价。第三，评价次序的因素。原则上，诉讼行为的成立是进行其他评价的前提，合法性评价是有效性和有理由性评价的前提;前一种评价未满足，无需进行后一种评价。

2.关于事实评价、法律评价和价值评价的划分问题

对于诉讼行为的四种评价，有学者习惯于将其分别定性为事实评价、价值评价、伦理评价等。如有人认为，诉讼行为的评价分为是否成立、是否有效、是否合法三种;其中，判断诉讼行为是否成立属于事实判断，判断诉讼行为是否合法、有效属于价值判断〔16〕蔡墩銘.刑事诉讼法论［M］:台湾:五南图书出版公司，2002.142.。有人认为，诉讼行为的评价体系应当包括事实评价、法律评价、伦理评价和价值评价四种，“判断诉讼行为是否成立的问题，属于事实评价;判断成立的诉讼行为是否合法，属于法律评价;判断诉讼行为是否遵守诚信原则的问题，属于伦理评价;关于诉讼行为是否有效的评价则属于价值评价。”〔17〕邓云.刑事诉讼行为基础理论研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2002.301.

前述对评价的性质区别对待的观点是否妥当，颇值得怀疑。首先，关于法律评价、价值评价、伦理评价的分类是否合理的问题。有的学者将是否合法归为法律评价，而将是否有效归为价值评价，并将是否遵守诚信归为伦理评价，这是一种相当错乱的分类，不宜提倡。事实上，它们都属于法律评价，也都属于价值评价。“价值判断在法律制度中所起的主要作用在于，它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规范、法规以及其他种类的规范之中。”〔18〕［美］E·博登海默.法理学、法律哲学和法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，1999.504.如果人们试图超出法律之外，作纯粹的非法律的伦理评价、价值评价、伦理评价，那它们就不再是法律研究的对象，也不应该对个案中的诉讼行为评价产生影响。其次，哲学上对于事实判断和价值判断的分类，在诉讼法上是否适用的问题。将行为是否成立归为事实判断、而将是否有效等归为价值判断的做法，是民法学者倡导的一种分类〔19〕董安生.民事法律行为［M］.北京:中国人民大学出版社，2002.134.，并被法学界广为接受。在讨论事实评价和价值评价的区别时，人们经常引用这样一种哲学观点:“事实判断有它特定的含义，即指关于客体本身是什么的判断，而价值判断是指关于客体对主体的意义是什么，对主体意味着什么的判断”。〔20〕冯平.评价论［M］.上海:东方出版社，1995.254.简言之，前者关注“是什么”，后者关注“应当怎么样”。笔者认为，“是什么”和“应当怎么样”的判断标准，在哲学上或许有一定道理，但在法律领域并不适用。以诉讼行为的评价为例:其一，诉讼行为是否成立，并非判断是否有一项行为客观存在，而是判断一项客观存在的行为是否合法(符合法定的成立要件);其二，关于诉讼行为的成立要件，各国法律可能对同一问题作不同的规定，这表明是否成立显然不是事实判断问题，而是一个法律判断问题。

我们认为，诉讼行为是否成立、是否合法、是否有效和是否有理由都属于法律判断问题，也都属于价值判断问题。它们之间的区别，只是反映了法律对行为的具体要求不同而已:是否成立是对所有行为的基本要求，不符合成立要件则法院可以无视之;是否合法，往往涉及瑕疵补正问题;是否有效，往往涉及行为法律效果有无的问题;是否有理由，则与法院是否从实质上支持当事人的要求有关。

四、民事诉讼行为评价的功能

民事诉讼行为评价是法律评价的一种，它在民事诉讼中充当着行为与法律之间的桥梁，是法律能赋予行为一定法律效果、使行为人获得一定的利益或不利益的前提。可以说，民事诉讼程序的运转，须臾也离不开诉讼行为的评价活动，正是诉讼行为的评价在推动着诉讼程序的向前发展。通过法院对各种诉讼行为的评价活动，能够发挥以下三个方面的功能。

1.司法判断功能

徒法不足以自行。立法机关制定的民事诉讼法要想落到实处，必须作用于诉讼主体的诉讼行为。通过法院的评价活动，才能判断某一具体的行为是否属于民事诉讼行为(成立问题)、是否为民事诉讼法所容许(合法问题)、是否能够发生预期的效果(有效问题)、是否能够得到司法机关的支持(有理由问题)。通过这种评价活动，进而对不合格的行为不予认定，对违法行为进行矫治，对违法行为阻却其发生效力并给予一定的制裁。可见，正是通过对各种民事诉讼行为的评价，民事诉讼法的实施才成为可能。

2.行为指引功能

法律评价的功能在于指引人们按照法律的规定作为或者不作为，去处理所面对的社会关系〔21〕张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.93.。法律评价的指引功能，有着深刻的行为科学依据。“法律是行为的规则。在这个意义上，法律说明了行为的后果;这些后果反过来制约着行为。”〔22〕［美］斯金纳.科学与人类行为［M］.谭力海等译.北京:华夏出版社，1989.317.从评价理论上看，对不同的行为给予不同的评价后果，将在很大程度上制约着行为主体对行为内容和行为方式的选择，“行为的结果对行为的重复性的激励和抑制作用是最为明显的”。〔23〕冯平.评价论［M］.上海:东方出版社，1995.229.民事诉讼行为评价的指引功能，具体是通过两种方式实现的:一是行为人在实施行为之前，通过对行为可能遭受的评价结果进行预测，进而选择合法的行为内容和方式;二是行为人实施某项行为之后，由于司法机关已经作出了肯定或否定的评价，这对于行为人和其他诉讼主体下一步行为的实施具有警示或导向功能。如果离开评价活动的指引，民事诉讼将陷入一片混乱。

3.行为校正功能

民事诉讼法通过对诉讼行为的内容和方式作出预先规定，从而为诉讼行为的施展及其效果的获得提供了理想范式。但是，在民事诉讼实践中，诉讼主体的行为不可避免地与理想的范式之间存在脱节的现象。将成立、合法的诉讼行为评定为有效，反之则评定为无效，这在通常情况下是合理的。但是，有些情况下它可能不合理，比如，法院的裁判事实记载错误、或者遗漏了诉讼请求、或者遗漏了告知上诉权利的事项，又如判决公开宣告时没有做笔录、或者法院缺乏管辖权，如果将这样的裁判评定为无效则对于程序的安定极为不利。于是，在诉讼行为存在瑕疵(违法)的情况下，有时法律允许补正、有时视为自动治愈、有时允许复审救济，而不会轻易否定其效力，这里就突出体现了诉讼行为评价的校正功能。

总的来说，民事诉讼行为评价理论是法律评价理论在诉讼法领域的延伸，也是用来解构民事诉讼程序的重要工具。通过对民事诉讼行为进行是否成立、是否合法、是否有效、以及是否有理由的评价，我们才真正进入了民事诉讼程序的微观世界。民事诉讼行为评价理论的提出，将有力地促进民事诉讼法学研究方法的转型——因为它意味着，诉讼法学的研究将不再局限于宏大而抽象的公正、效率等价值目标，而是对每个行为进行精雕细琢的研究的时代的到来。