风险社会下公司法功能的政治约束与风险防范——一个政治解释的框架

刘 斌

（中国计量学院，浙江杭州 310018）

自上世纪90年代以来，美国的金融危机成为风险全球化的航标。特别是迈入21世纪的近十年里，“9·11”恐怖袭击、SARS病毒危机、气候变化、基因技术危机、食品安全危机、美国国债资信下调等危机不断考验着公司企业的风险承受力。如果说过去我们对于风险社会的感受没有那么强烈的话，那么现在应当比以往任何时候都更清醒地懂得“风险社会”对我们的影响是多么深刻。如果我们还依赖于当初以“效率”为核心建立起来的公司法律制度，那么就会发现有些制度已经失去了它应有的作用，以“安全”为核心理念的公司法律制度正在悄然兴起。风险社会考验着公司企业的风险承受力，也考验着国家政治对于公司法功能的阅读与适度干预。

一、公司法功能的政治约束：风险社会下的应然选择

从政治约束上分析，公司作为法律主体得以在法律上承认，最初是与国家行政性垄断的职能分配分不开的。当行会借助国家政治权力试图建立起自己在某一领域的行业垄断时（即获得法律主体），国家反过来也借助其承担某些社会公共职能。因此，最初的公司是一种“政企不分”的组织形式，是通过国家特许方式来设立的。社会发展进入到工业社会后，国家为了快速发展经济，加上国家组织机构职能的不断完善，公司设立进入准则主义时代，私法权利逐渐摆脱了国家权力的干预，政府职能在私法领域（特别是公司领域）逐渐受到限制，这就是我们说的“政企分开”了。方流芳教授于是得出结论：“只有当公司的民事权利独立存在后，公司才能从行政垄断的载体变为推动竞争的工具。”[1]那么，进入风险社会后，“政企分开”就一定符合社会发展吗？或者说公司在风险社会就不需要政治权力干预吗？这一问题值得反思。

从最初的“三鹿门”到“味千门”、“肯德基门”等事件的频繁出现，反应出公司制度在远离了国家政治约束后所产生的负面影响。特别是风险社会带来的科技、生态等方面的不确定性，各种显性或隐性的风险都考验着公司法律制度。所以，在风险社会背景下，公司法律制度的“国家政治约束力”应当适度保持，“政企分开”应当适度松绑。市场经济条件下，的确应当遵循企业自由的发展规律，但是当风险社会中的风险值（特别是人为风险）超过了企业自由发展所带来的作用时，政府是否应当在适当的时候权衡其政治约束力在公司法律制度中的作用？2005年颁布的《公司法》在其总则第5条中推出了“公司社会责任”制度，恐怕不仅仅是出于考虑对企业责任制度的完善这么简单，立法者应当也已经考虑到风险社会来临会加大公司组织发展的社会成本，与其放任公司自由承担风险，政府不如将这种隐性的、不可预测的、未来出现的风险尽早地纳入到其可以控制的范畴之内，因为公共政治领域内的抗风险能力往往会强于私人领域内的风险防范能力。

二、国外公司法功能的政治分析：马克·罗伊学说的影响

“在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响、互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提”[2]。虽然，当下我们对于公司法的理解多围绕其经济功能展开，但政治功能恰恰是公司法研究者所不能绕开的。正如马克·罗伊教授所说：“公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。”[3]

事实上，任何一个国家在其成立伊始就面临着社会和平与稳定发展的问题，而不同的国家要实现这一目标都必须通过不同的途径来完成，这些途径都不约而同地会根植于企业形成过程中的所有权模式以及公司治理结构。马克·罗伊教授认为，英美法系国家与大陆法系国家政治对于企业公司的法律影响是不同的。在英美法系国家中，规模较大的公众公司在国家经济中占据主导地位，公众持股比较分散，股东和管理者之间的关系比较脆弱，所有权与经营权分离较大，公司的实际管理者必须谨慎行事，正因为管理者的努力创造了公司企业的利润与财富，所以他们使用公司决策权力的正当与否直接决定着股东们的利益大小。而在大陆法系国家中，所有权是相对集中的，不像英美法系国家那么分散。因此，在公众企业里，所有权与经营权适当分离，股东和管理者之间的关系比较紧密，两者很容易与共同的政治环境发生摩擦。比如大陆法系国家的经济在出现萧条状况时，国家会因为某些政治民主因素而迫使管理者稳定雇佣的工人，放弃一些可以实现利润最大化却颇具风险性的企业机会，合理地利用资本，而不是当市场萎靡与原有企业生产能力不匹配的时候一味地缩小规模，在美国为了诱使管理者与分散化股东相一致的那些现代性手段——激励性薪酬、透明性财务、敌意收购、强大的股东财富最大化准则——已经被欧洲大陆的社会民主大大地削弱，而且有时候还被恶意诋毁[3](P3-4）。马克·罗伊还认为政治民主虽然可以在一定程度上提高整个社会的总福利，但是也会对企业公司制度本身带来束缚。马克·罗伊通过揭示两大法系所有权集中制的政治解释来反映公司对待政治手段的效果不同。

虽然公司法律制度受到政治因素的影响，但马克·罗伊站在纯粹的政治角度来解释政治对于公司与公司法律的影响是不准确的，因为政治本身又是受到其所处社会环境影响的。现代社会与过去的工业社会不同，工业社会中的自然风险的单一性已经成为过去，风险社会中我们还要应对生态与高科技等引发的人为风险。也就是说，风险社会中我们面临的风险是内生性的，不是外加的，是人类自己行为的结果。而且这种结果是不可预知的、整体性的，是超地域与时间范畴的，影响范围广泛的[4]。所以，虽然马克·罗伊认为英美法系国家政治对于公司企业干预较少，企业经营自主性强，有利于企业把握一些利润最大化的机会，但同时公司由于缺少政府的适当集中干预也面临着巨大的市场风险；而大陆法系国家虽然所有权是相对集中的，国家会因为某些政治民主因素而迫使公司管理者放弃一些可以实现利润最大化却颇具风险性的企业机会，但至少可以减少风险。所以，这也是为什么金融危机往往发端于英美法系国家的原因之一。通过此表可以窥见一般：

两大法系国家公司法受政治影响力的比较图表

三、风险社会下我国公司法功能的政治分析：从理论到规范

我国公司法律制度在一定层面上也受到国家政治的影响。我国的公司作为法律主体得以在法律上承认，最初是与国家行政性垄断的职能分配分不开的。进入风险社会后，国家政治对于公司法律的影响主要集中在公司治理结构领域。当2011年欧洲金融危机冲击着世界范围内的公司企业生存时，我国公司企业依然保持着一定抗风险的能力，西方媒体认为中国政治治理模式在起作用，该模式有四大系统优势和四大保证优势存在的“减震器”①参见《中国模式：为什么斯蒂芬-罗奇只对了一半》，http://news.xinhuanet.com/world/2011-12/11/c_122402075_3.htm，2012年12月1日10时登录。。其中“中国有意愿而且有能力计划和干预经济事务”、“系统内部多种多样的反馈机制”等政治优势能够影响公司法律制度，进而帮助公司有效防范风险。所以在风险社会背景下，公司法律制度的“国家政治约束力”应当适度保持，“政企分开”应当适度收紧。市场经济条件下，遵循企业自由的发展规律是有必要，但是当风险社会中的风险威胁（特别是人为风险）大于企业自由发展所带来的作用时，政府应当适当考虑其政治约束力在公司法律制度中的作用。下面，笔者将试图通过分析总则中公司社会责任规范和党组织活动规范来认识政治因素是如何增强公司法律制度的风险防范能力的。

1.公司社会责任的存在与虚无

2005年颁布的《公司法》总则第5条明确规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这是我国立法首次明确公司社会责任制度。那么公司（企业）社会责任应当如何界定呢？刘俊海教授认为，“公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益”[5]（P6）。实际上，要求公司企业营利最大化与承担社会责任同等对待是不符合现状的。公司企业在我国目前市场状况下更多的是被视为一个营利性经济组织而存在，大多数公司企业不应苛求其履行福利机构职能，不能硬性地强加其过多的营利目的以外的责任。另外，并非任何公司企业都能适用这一制度，我们所考虑的公司企业是所有权与控制权高度分离的现代大型企业，他们在追求利润的同时存在着为社会承担更多责任、谋求更大福祉的任务，进而为自身利益争取更丰厚、更持久的利润回报[6]。公司企业在从事现代商事活动时应预见到承担公司社会责任对股东所产生的影响，同时也应当预见到为股东以外的其他利害关系人履行公司社会责任所产生的影响。

《公司法》推出了“公司社会责任”制度，恐怕不仅仅是出于考虑对公司企业责任制度的完善这么简单。如果仅仅是谈论公司责任这层意思，从逻辑上看，应当将其置放于《公司法》第十二章“法律责任”这部分内更加合适。立法者将其放在第4条“股东权利”和第6条“公司设立的准则主义”之间的位置，其重要性其实是很明确的。总则前四条分别列明了“立法目的”、“调整对象”、“公司的基本界定”和“股东权利”。很明显，从逻辑上讲，公司法在明确立法目的和调整对象后，就应当对调整对象（公司）进行符合时代背景的界定，进而落实公司的出资者——公司财产来源——股东的权利合理界定，也是从公司法规范内容重要性方面来考量的。但为何在“第5条”的位置上陈述“公司社会责任”呢？笔者认为可能存在以下几方面原因：一是第五条凸显“公司社会责任的重要性”。随着社会的发展，公司企业在追逐自身营利的同时，往往会忽视对公司以外的消费者、职工、环境、社区的保护。如最近危害消费者人身安全的食品、药品等风险问题（如“三鹿门”、“味千门”事件等），危害到职工人身安全的风险问题（河南张海超“开胸验肺”事件等），危害到社区、乡村和城市环境的风险问题（如“松花江污染事件”、“洛阳涧河水污染事件”等）。当社会经济发展越迅速时，社会中存在的风险形式就越多，风险破坏力就越大。因此，立法者在第5条的位置上强调公司权利能力（合法经营能力）应当受到一定程度的约束。这其中隐含着国家政治对于公司经营自主权泛滥的一种政治担忧与干预，国家对因食品、环境问题等影响社会稳定的公司经营活动行为，试图通过《公司法》第5条来表达政治稳定的诉求。二是《公司法》第5条不仅仅阐述了“公司社会责任”制度，理论与实务界放大了第5条“公司社会责任”的位置与重要性。其实我们仔细分析第5条就不难发现，该条实际上是对公司合法经营和合法权益受保护的规定。该条有两款，第一款规定了公司从事经营活动时应当遵循哪些原则。我国实践中实际遵循的是民商合一的体系，根据我国《民法通则》第4、5、7条与《合同法》第5、6、7条的规定，民事主体经营活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，并应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在《商事通则》还未出台的情况下，商事主体之公司不得不以《民法通则》中民事主体活动的基本原则来维系自己的合法经营活动。第二款表达了公司的合法权益受保护的法律意图。综合看来，该条第一款是立法者主要意图所在，界定公司经营活动的基本原则是重心。虽然新法相对原法已经修改了其不合时代的用语表达，且从体系上更准确地纳入到民商法体系之中，但此款仍然充斥着大量的政治诉求。“当我们可以清晰地看到守旧和变革这两种不同态度倾向间的对抗：作为已确立的社会生活秩序——公司的营利性本质与试图反叛的新渴望——公司社会责任之间，或多或少存在不协调”。“公司被刻画成‘有人性’的公民，肩负着净化世界的责任，一些国家的立法和国际性文件也开始为此努力——中国2005年《公司法》的修订坚持了这样的道德立场”[7]（P117-118）。该条其实是政府在某种程度上宣扬道德理想在公司中的抽象存在。该道德条款旨在弥补公司已有法定义务的不足，将道德义务系统地法定化[7]（P125）。法律通过这种方式将国家政治的诉求用道德条款的方式得以宣誓。

当然，立法者应当也已经考虑到风险社会来临会加大公司组织发展的社会成本，与其放任公司自由承担风险，政府不如将这种隐性的、不可预测的、未来出现的风险尽早地纳入到其可以控制的范畴之内，因为政治上的抗风险能力往往会强于私人领域内的风险防范能力。所以，该条使用了大量的弹性词汇，如“社会公德”、“商业道德”、“诚实守信”、“政府和社会公众的监督”、“社会责任”等，这样不仅可以增加法官在类似解决“公司社会责任”案件的司法裁判中的自由性（当然法官也可能感到困惑与不解，因为实施起来很棘手），也为公司经营自由性留有空隙，可以起到防范社会风险的效果。

2.党组织的设立与活动

虽然，2005年《公司法》第19条与1993年《公司法》第17条都表达了中国共产党在公司设立与活动中的政治要求，但新法与原法在形式与内容上都存在不同。从规范形式上看，原法第17条规定，“公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理”。从此句句式表达方式上看，采用的是陈述性句式。许多学者和民众对将中国共产党组织活动强行列入民商事部门法中进行规范都表达了不解——私法意义上的主体为何需要在其组织体内部植入执政党组织的法律规范呢？虽然《宪法》在“序言”中强烈表达出了中国共产党领导社会主义市场经济发展的思想，但同时《宪法》在第11条、第15-17条中也规定了公司企业有自己的经营自主权。我认为单从文本句式上看，立法者采取陈述性规范方式意味着表达一项事实——公司中存在中国共产党这一事实是符合法律规定的，是存在的法律事实。从文本本身看，主语部分是“公司中中国共产党基层组织的活动”，谓语部分是“依照中国共产党章程办理”。很显然，主体是“公司中中国共产党基层组织”，立法者将一个状语“公司中”作为定语用途置放于主语“中国共产党”之前，其本来意图是强调“公司中的中国共产党组织应当遵守这一条”，但结果产生出来的意思却可能会出现歧义，即意味着《公司法》颁布以前“已经存在”的“公司中中国共产党组织”依照中国共产党党章办理，《公司法》颁布以前的“未成立共产党组织”的公司和《公司法》颁布以后新成立的公司都不需要遵循这一条。这一语句的误解与该条陈述性的句式不无关系，因为陈述性句式所带来的“陈述性知识”①陈述性知识与程序性知识是认知心里学家对储藏于人脑中的各种知识进行的一种最基本的区分。程序性知识是关于“怎样做”的知识，是可以进行操作和实践的知识。程序性知识指一套关于办事的操作步骤和过程，主要用来解决“做什么”和“怎么做”的问题，也称步骤性和过程性知识。（http://busishusheng1984.blog.163.com/blog/static/1820031620108148514158/2012年12月1日14时登录。）往往是静态的知识，不能考察动态的法律规律。

而新法已经摆脱了陈述性句式，明确要求“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动”。这种方式给予读者的是“程序性知识”，即程序性知识是关于“怎样做”的知识，是可以进行操作和实践的知识。新法将原法中“公司中”的定语置放于定语位置，表达了下文规范的法律行为的时空位置，也是对该条适用空间的严格限制。另外，采用了非陈述性句式的表达方式，使得法条中的意思更加容易得到限制，让我们更容易知道应当“做什么”和“怎么做”，能清楚法规本身的信息表达，不会有明显的歧义存在。原法在陈述性句式背后所表达出来的是规范的非强制性，而新法在非陈述句背后表达出的则是强制性的要求。新规定“公司应当为党组织的活动提供必要条件”则进一步强化了上述意图。

从规范内容上看，新法与原法也存在不同。新法更强的表达了公司中设立党组织的立法者意图。首先，原法第17条不仅存在内容上的歧义，而且仅仅规定了公司中中国共产党“基层”组织的活动。从主体范围上看，原法仅仅是在公司法中要求“基层”党组织依照中国共产党章程办理②《中国共产党章程》第27条第2款规定，“党的基层组织，根据工作需要和党员人数，经上级党组织批准，分别设立党的基层委员会、总支部委员会、支部委员会。基层委员会由党员大会或代表大会选举产生，总支部委员会和支部委员会由党员大会选举产生，提出委员候选人要广泛征求党员和群众的意见。”。立法者在制定该条时，我国刚处于发展市场经济起步阶段，市场的风险与不确定还不能清楚显现，公司规模也不大，所能预见到的仅仅是“基层”党组织对公司的政治影响力。而新法第19条则直接规定了在公司中设立“中国共产党组织”③实际上按照《中国共产党章程》第27条第1款规定，“企业、农村、机关、学校、科研院所、街道社区、社会组织、人民解放军连队和其他基层单位，凡是有正式党员三人以上的，都应当成立党的基层组织。”也就是说当公司中存在正式党员三人以上就必须依法设立党组织了。，无疑是与时代社会背景相关的。风险社会视域下，母子公司、集团控股公司、跨国公司等多种形式公司出现，不仅仅基层党组织可能会参与到公司政治民主中，除了基层党组织以外的党组织更有可能参与到公司政治民主管理中去。其次，新法消除了原法中不必要的歧义，明确要求按照中国共产党章程的“规定”在公司中“设立”中国共产党组织。原法第17条是“依照中国共产党党章办理”，突出的是“办理”。“办理”一词本身是一个很模糊的非正式用语，一般用于口头上，但此时却被不恰当地用在庄严的法律规范上，且“办理”本身表达不出公司中设立党组织是强制性规定的意图，更不能让我们知道应当“做什么”和“怎么做”。新法“根据”中国共产党章程的“规定”设立中国共产党组织。立法者通过简单句式在文本上透露出对公司中设立党组织的“坚决”，让我们更能清楚法规本身的信息表达。因为，立法者知道依据中国共产党章程规定来开展活动是与宪法第11条、第16条和第17条相联系的。《宪法》在第11条、第16条和第17条分别表达了国家对非公有制经济组织、国有企业、集体经济组织中的“民主管理”非常重视，而中国共产党又是国家的执政党，领导着社会主义市场经济发展，所以，中国共产党参与公司民主管理是合宪法的。最后，新法要求“公司应当为党组织的活动提供必要条件”。此项规定是新法所新增的，进一步强调了公司中设党组织的强制性和可能性，告诉我们该条是可以进行操作和实践的。

既然我们已经论证了新《公司法》中共产党组织设立的合法性，那么还要进一步讨论公司法中设立党组织的合理性。事实上，运用强有力的政治事实，将国家的宏观政治与公司的微观结构联系起来，我们就可以实现这一目的——能够避免公司治理中的风险。我们可以把公司抽象为三个主要部分：所有权、管理与雇佣，而三者之间经常存在社会冲突，从而寻求政治解决。事实上，对任何一个发达国家而言，它必须通过某种方式把社会冲突控制在一个可控的范围之内——这些解决纠纷的措施能决定这些公司组成部分中的部分结构[3]（P6-7）。公司法中规定中国共产党组织的设立及其活动，目的是依照宪法规定对公司的经营活动进行监督，参与公司民主管理，进而解决公司内部治理结构中的矛盾与冲突，解决公司与社会之间的冲突，预防公司内外部的风险问题。

四、结论

由此可见，风险社会下市场风险常常迫使社会公众对于稳定的追求与日俱增。国家战争、自然灾害、社会动荡、市场崩溃、饥荒等历史都会加深和扩大这种渴求，造成这种情况的主要原因是整个社会在寻求这种稳定的事实①事实上，利比亚战争、日本地震、新疆社会动乱、欧洲债务市场危机、人民并升值、非洲饥荒等社会不确定风险因素，不仅仅给我国的跨国公司带来风险，也同样影响到了国内公司，特别是民营公司，这些与当下政治因素或多或少有一定的联系。。一般而言，只有社会政治稳定了，公司才能进行经营。公司企业不管是内部抑或是外部环境不稳定都会影响公司正常经营。特别是，政治对于所有权与控制权的分离程度影响最为关键——这是公司能力中最关键的变量。“所有权将是我们首要关注的重点，但是所有权折射出更为重要的论点，即公司结构在多大程度上被公司所处政治环境所影响和决定，因此，如果我们不能洞悉政治对公司的影响，那么就不能抓住问题的全部实质”[4]（P2）。对于公司法的关注绝不能仅仅停留在经济方面的考量，还应关注政治因素对于公司法功能的影响力。这样，才能更全面的理解公司法，更相对准确地理解和预测风险社会下公司法未来的功能——对于风险的防范。

[1]方流芳.中西公司法律地位历史考察[J].中国社会科学，1992，（4）.

[2]蒋大兴.公司法的政治约束——一种政治解释的路径[J].吉林大学学报（社会科学版），2009，（5）.

[3][美]马克·罗伊.公司治理的政治维度：政治环境与公司影响[M].陈宇峰,等.北京：中国人民大学出版社，2008.

[4]宋友文，郑百灵.反思现代性的新视角——风险社会理论的兴起及其当代价值[J].求实，2012，（5）.

[5]刘俊海.公司的社会责任[M].北京：法律出版社，1999.

[6]雷兴虎，刘斌.《企业社会责任法》：企业践行社会责任的法制保障[J].法治研究，2010，（4）.

[7]蒋大兴.公司法的观念与解释Ⅱ[M].北京：法律出版社，2009.