船东对受雇船员人身损害的责任承担

杨 钉

(北海海事法院 贵港法庭，广西 贵港 537100)

关于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《人身损害司法解释》)第11条与《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)第35条适用范围的问题，理论界和司法界的分歧是非常大的，现列举以下几种观点。

第一种观点认为，《人身损害司法解释》第11条规定雇主对雇员受伤承担无过错责任，《侵权责任法》第35条则规定雇主对雇员受伤承担过错责任，《侵权责任法》第35条已经取代了《人身损害司法解释》第 11 条。［1］

第二种观点认为，第一，《侵权责任法》第35条中“接受劳务一方”仅指自然人个体，不包括合伙、个体工商户等组织的雇员因工作发生的纠纷。第二，由于该条所述的劳务关系，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到伤害后，不能适用《工伤保险条例》，所以，在提供劳务一方因劳务受到伤害时，如不论过错，不能具体问题具体分析，眉毛胡子一把抓，要求接受劳务的一方无条件地承担赔偿责任不符合立法本意。实践中，在提供个人劳务过程中受到伤害的情况比较复杂，应当区分情况，根据双方的过错来处理。比如，张家雇请的保姆不听张某的劝阻，执意要站在椅子上打扫卫生，结果不小心扭伤了脚，那么，雇请保姆的张某可以从人道主义的角度，带保姆去看病，适当承担一定的责任，但如果要张某承担无过错责任，则苛责过重，有失公允。因此，本法规定双方根据各自的过错承担责任，较公平。

第三种观点认为，《侵权责任法》存在两处错误规定，其中之一就是《侵权责任法》第35条最后一句，规定在个人的劳务关系中，提供劳务一方自身受到损害的，根据双方各自的过错分担责任。因为雇员在执行职务中自身遭受损害，属于劳动保险、工伤保险问题，属于合同法问题。受伤雇员要求雇主承担医药费、治疗费等，不是基于侵权责任请求权，不能适用过错相抵规则①参见2011年8月25日在天津召开的“民商事审判理论专业委员会年会暨疑难侵权案件理论与实务研讨会”上梁慧星研究员所作的《侵权责任法相关规定的理解与适用》专题演讲。。此外，杨立新教授主编的《侵权责任法理解与适用》也认为，第35条不应规定在《侵权责任法》中。

第四种观点认为，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》二审稿中只规定了“用人单位”的责任，没有对个人用工的责任承担作出规范，即草案没有第35条的内容。后因有的地方法院和专家提出，为满足人们的日益增长的生活所需，家庭装修、家政服务等个人之间频频形成劳务关系，屡见不鲜，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到损害的，责任应由谁来承担的问题，草案应该予以明确。三审稿吸收了这一建议，所以才有第35条的内容。

综上所述，笔者认为要解决船员受雇在船上作业时受伤，船东应如何承担责任的问题，需要明确船员与船东之间形成的关系属劳务关系、雇佣关系、劳动关系中的哪一种，以及《人身损害司法解释》第11条与《侵权责任法》第35条具体适用范围。

一、劳务关系、雇佣关系、劳动关系的概念

(一)劳务关系的概念

中国立法上并没有就劳务关系下定义。实践中，通常将提供活劳动服务的过程称为劳务，劳务关系是指一切在提供活劳动服务过程中形成的关系。对于劳务关系内涵的理解，存在三种观点:一是劳务关系等同于雇佣关系;二是劳务关系特指劳务派遣中的一种;三是劳务关系是一个总概念，主要遵循并受民法调整，且大部分劳务合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，包括保管、居间、行纪、运输、承揽、仓储、委托、建筑工程承包等合同关系，但不排斥雇佣关系。笔者赞同第三种观点。“劳务”的含义非常广，泛指人的一切劳动活动，因而劳务关系是一个包含一切劳动活动的总概念。

(二)雇佣关系的概念

中国立法同样对雇佣关系没有明确的定义，一般认为，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。《人身损害司法解释》第9条第2款规定:“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”该条对雇佣活动的范围采列举兼概括式，即“雇主授权或者指示范围内的生产经营活动”为列举，而以“或者其他劳务活动”兜底概括。可以看出，发生雇佣关系时，雇主授权或者指示雇员开展工作的内容最主要是让雇员从事生产经营性质的活动。退一步来说，即使不是生产经营活动，条文中的“其他劳务活动”，也应当是与生产经营类似或相同属性的劳务活动，而不会是与生产经营活动性质相异或迥然不同的劳务活动。据此，形成雇佣关系的前提，是雇主因生产经营需要而不是其他需要，比如生活需要雇请雇工。

(三)劳动关系的概念

劳动关系又称劳动契约关系或劳动协议关系，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务。《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”可见，劳动关系的主体是具体而特定的，一方是提供劳动力的自然人，另一方是接受劳动力的用人单位。劳动者是劳动力的所有者，释放其脑力和体力用于物质与精神创造及进行其他任务，用人单位是生产资料的所有者、经营者、管理者，支配和使用其掌握的生产资料，有偿使用劳动者。

二、劳务关系、雇佣关系、劳动关系的联系与区别

(一)劳务关系、雇佣关系、劳动关系的联系

从以上对三者概念的分析不难看出，无论是劳务关系、雇佣关系亦或是劳动关系，本质上都是因提供劳务服务而形成的关系，它们之间存在着千丝万缕的联系。

1.劳务关系与雇佣关系是包含与被包含的关系

关于劳务关系与雇佣关系，目前学术界存在两种观点:一种是并列说，认为二者之间虽然存在某些相似性，但二者在外延上并不存在重合;一种是包容说，认为雇佣关系是劳务关系的一个分支，劳务关系包含了雇佣关系。笔者认同包容说，理由如下:一是劳务关系是指一切在提供活劳动(劳务服务)过程中形成的关系，既包括了经营性的雇佣活动，也涵盖了非经营性的劳务活动，例如家教、个人雇请保姆;二是雇佣关系本质也是在提供活劳务服务中形成的一种特殊的劳务关系，其只不过需要依照雇主的指示或授权提供劳务，根据《人身损害司法解释》第9条第2款规定，该条列举为“雇主授权或者指示范围内的生产经营活动”，而以“或者其他劳务活动”兜底。发生雇佣关系时，雇主授权或者指示雇工劳务的内容最主要是让雇工从事生产经营活动，即便不是生产经营活动，“其他劳务活动”也应当是与生产经营类似或相同属性的劳务活动，而不会是与生产经营活动性质相异、迥然不同的劳务活动，由此，雇佣关系是雇主因生产经营需要，有偿使用雇员提供的活劳动力而形成的。从这一点看，劳务关系包含了雇佣关系;三是劳务关系在外延上包含了雇佣关系，例如帮工、行纪、居间、保管、运输、承揽、出版、仓储等活动中形成的关系都属于劳务关系，但却不都属于雇佣关系。

2.雇佣关系和劳动关系是种属关系

关于雇佣关系与劳动关系二者之间的关系，目前学术界主要有三种学说:一是并列说，即把雇佣关系看作与劳动关系并列的两种社会关系，互不从属。在立法形式上来看，并列说采取民法与劳动法“一分为二”的模式，即雇佣关系属于私法领域管辖，应归入民法调整;劳动关系属于社会法管辖范畴，理应由劳动法来约束。［2］二是包容说，认为雇佣关系包括了劳动关系，即雇佣关系为一般关系，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，劳动关系从属于雇佣关系，民法学者多持此说。［3］三是重合说，认为劳动关系是由雇佣关系随着社会发展需要演变而来的，雇佣关系则是以社会需要为出发点的劳动关系的雏形，二者无论在内涵还是外延上完全一致，只是法律调整的方法不同罢了。［4］对于以上几种学说，笔者赞同包容说，劳动关系本质上是雇佣关系社会化的结果，其属于雇佣关系中的一种特殊关系，正因为其特殊性才需要将其中一部分雇佣关系划分出来，由劳动法等专门法律加以调整，这类雇佣关系也就因此被劳动关系所取代。

(二)劳务关系、雇佣关系、劳动关系的区别

劳务关系、雇佣关系、劳动关系虽然本质上都是提供一种活劳务服务，有一定的相似性，但不属于雇佣关系的劳务关系与雇佣关系、劳动关系有着明显的不同，主要表现在以下几个方面。

第一，主体可确定程度不同。劳务关系的主体通常是不确定的，可能是两个或两个以上的主体，既可能是法人之间又或是自然人之间，还存在于法人与自然人之间。而雇佣关系相对确定，其中处于雇员地位的当事人是自然人。相对劳务关系和雇佣关系而言，劳动关系的主体确定程度更强，即一方是用人单位(企业、个体经济组织等)，另一方必定是作为自然人提供劳务的劳动者。

第二，主体之间依附程度不同。劳务关系主体之间只存在经济关系，彼此之间的隶属关系、人身依附性较弱，在劳务关系中，双方当事人按照《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定，遵循平等、自愿、公平等原则，双方是平等的民事法律关系，劳动者提供劳务，接受劳务者支付报酬，从某种意义上说，劳务的提供者在一定程度上可以发挥其主观能动性，按照自己的自由意志提供劳务，例如家庭雇请的家教，他可以根据其自身的经验及接受家教的小朋友的实际情况，自主地编制一套符合小朋友现阶段学习状况的课程。相比较而言，雇佣关系的当事人不仅存在经济关系，还存在一定的人身依附性，雇员一方一般要按照雇主的指示范围进行劳务，双方存在一定的隶属性，对于不属于指示范围的劳务造成的损害，雇主是可以不负法律责任的。而在劳动关系中，隶属性和人身依附性就更强，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，并遵循其内部的规章制度等。在实际生活中，劳动者与用人单位地位往往不能平等。

第三，生产资料的提供者不同。劳务关系中，劳动者是使用自己的生产资料或工具为他人提供服务的，而在雇佣关系和劳动关系中，一般是雇佣者提供自己的生产资料或工具供受雇者使用。

第四，劳务提供者的待遇及风险承担不同。在劳务关系中，劳务提供者自主管理、自由支配自己的体力和时间，劳务的需求者只享受劳务成果，不对提供劳务者实行监管。提供劳务者一般根据合同的约定或自己的劳务成果获取报酬，不享有其他福利待遇。而在雇佣关系中，雇员除获得自己劳动所得的报酬外，还享有其他待遇，尤其在劳动关系中，劳动提供者可享有医疗保险、失业保险、住房补贴等待遇。在风险承担方面，劳务关系的用工方与提供方按照各自过错承担法律责任;而在雇佣关系中，雇员受伤，雇主承担的是无过错责任。劳动关系中，劳动者按照《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)、《工伤保险条例》向用人单位行使权利。

第五，国家干预程度不同。劳务关系中，双方当事人都是根据合同自治原则约定彼此的权利义务，受国家干预程度少，只要不违反强制性的法律法规条款，双方当事人完全可以自由协商确定合同的条文。雇佣关系相对劳务关系而言，国家干预就稍强一些，例如《人身损害司法解释》规定的雇主应对雇员在受雇工作中受伤承担无过错责任，而雇佣关系中的劳动关系，国家干预程度较强，以强行法的形式规定劳动者的权利与义务。

劳务关系、雇佣关系、劳动关系之关系如图1所示，现以两个案例对这一问题进行说明。

图1 劳务关系、雇佣关系、劳动关系之关系

案例一①参见宁波海事法院(2010)甬海法事初字第54号民事判决书。:被告欧后顺系“浙象渔13075”船的所有权人。原告苟洪源受雇于被告欧后顺在该船工作。原告在2010年8月5日从事起网的过程中，左下肢被网袋砸中，后被送至石浦镇台胞医院治疗，经诊断为左胫骨下段骨折。8月18日，经象山县高塘岛乡人民调解委员会调解，原、被告签订人民调解协议书，载明被告共支付原告误工费、医疗费等人民币8 000元，受伤当天就诊的医疗费600余元由被告负责，原、被告原已协商达成协议:支付3 000元人民币，本次事故作一次性了结，本协议生效后，双方互不相干。同日，原告出具收条，载明收到被告8 000元。同年11月10日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成十级伤残，误工时间为4个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。原告遂以调解协议显失公平，属可撤销协议为由，要求被告另行支付各项损失。原、被告双方就支付其余费用协商未果，遂诉至法院。

宁波海事法院审理后认为，原告苟洪源受被告欧后顺雇佣，从事捕捞作业，双方雇佣关系成立。原告苟洪源在生产作业过程中受伤致残，根据《侵权责任法》第35条第2款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，在无证据证明原告苟洪源对自己的损伤存在过错的前提下，被告欧后顺作为雇主，理应对原告苟洪源承担赔偿责任。

案例二②参见北海海事法院(2011)海事初字第18号民事判决书。:案涉“鸿运298号”船的登记所有人和实际经营人为被告李健周。被告李健周雇请被告李健忠为其管理“鸿运298号”船。2011年5月13日，李健忠雇请原告杨峰在“鸿运298号”船上从事机械修理工作。6月16日，“鸿运298号”船在广东省德庆县等待卸货过程中，随船小艇出现故障，杨峰对小艇进行修理，修理过程中吊绳突然断裂，导致小艇砸在其身上，造成原告多处骨折。事故发生后，原告被送往广东省德庆县人民医院进行抢救治疗，6月18日转回贵港骨科医院继续治疗，7月19日原告治愈出院。7月27日原告委托桂林市正诚司法鉴定中心对其身体受伤情况进行鉴定。8月2日，该中心出具司法鉴定意见书，认定原告人身损害致残程度属八级伤残。

北海海事法院审理后认为:第一，《人身损害司法解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”在这一规定中的雇主既包括个人，也包括非个人，如企业、个体经济组织(个体工商户、合伙)等，故其既适用于个人之间形成的劳务关系，也适用于非个人之间形成的劳务关系。

第二，《侵权责任法》第35条规定:“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，在这一规定中提供劳务一方仅指自然人，不包括企业、个体工商户、合伙等，其适用前提是个人之间形成劳务关系。非个人之间形成的劳务关系，如个体工商户与其雇员形成劳务关系不适用该法条的规定。该法条的立法本意在于对现实生活中因雇保姆、家庭装修等个人之间形成的劳务关系造成的侵权责任进行规范，在提供劳务的一方受到损害时，根据双方各自的过错承担相应的责任，才符合民法上的公平原则和权利与义务对等原则。

第三，由上述分析可见，《人身损害司法解释》第11条的规定既适用于个人之间形成的劳务关系，也适用于非个人之间形成的劳务关系，而《侵权责任法》第35条的规定仅适用于个人之间形成的劳务关系。对于个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的责任承担，因《侵权责任法》第35条已作出规定，且《侵权责任法》是全国人大常委会制定的新法，应优先适用。对于非个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的责任承担，由于《侵权责任法》没有作出规定，故仍应适用《人身损害司法解释》第11条的规定。

第四，本案中，表面上看是李健周个人雇请原告，是个人之间形成的劳务关系，但实际上李健周从事的是船舶运输经营，是以盈利为目的商事活动，相关法律对船舶运输经营的主体资格有明确要求，个人不能从事船舶运输经营，也正因如此，李健周才将船舶挂靠在鸿运公司名下，以取得船舶营运资质。因此，被告李健周雇佣原告时的主体资格应为盈利性商事活动的经营者，具有商事活动的主体经营资质，而非《侵权责任法》第35条所指的个人，其与原告形成的显然不是个人之间的劳务关系，而应属于非个人之间形成的劳务关系，故本案责任承担应适用《人身损害司法解释》第11条的规定，而不应适用《侵权责任法》第35条的规定。

笔者认为，无论是案例一中所提到的受雇于被告欧后顺所有的“浙象渔13075”船上工作的原告苟洪源，亦或是案例二中受雇于“鸿运298号”船上从事机械修理工作的杨峰，他们与船东之间所形成的应属雇佣关系。根据《人身损害司法解释》第9条的内容，此条包含以下几层意思:首先，“生产经营活动”属于劳务活动;其次，“雇主授权或者指示范围内的”劳务活动属于雇佣活动。换而言之，不属于雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他与生产经营类似或相同属性的劳务活动，就是《人身损害司法解释》规定的其他劳务关系即非雇佣关系，例如“帮工关系”、“承揽关系”等等。无论是“浙象渔13075”船的船东欧后顺还是“鸿运298号”船的船东李健周，其所从事的都是生产经营性质的活动，且两个案件的原告都是在船东的指示或授权范围内从事工作，完全符合雇佣关系的特点，从而区别于非生产经营性的其他劳务关系，同样也不属于《劳动法》所调整的劳动关系，不适用《工伤保险条例》。

三、劳务关系、雇佣关系、劳动关系各自归责原则的适用范围

(一)劳务关系的归责原则

根据《侵权责任法》第35条的规定，“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，可以得出在个人劳务关系中，劳务提供者在工作中受伤，其与接受劳务者按照各自过错承担责任。但要注意的是，此条文中的劳务关系是指个人之间形成的劳务关系，并不适用于所有的劳务关系，例如合伙、个体工商户等就不适用于过错原则。具体缘由如前所述，从《侵权责任法》的立法过程分析，该法草案二审稿起初是没有第35条的，是因为有部分专家学者就现实生活中越来越多的家庭雇请保姆、家庭装修等情况，提出劳务提供者造成他人或自己损害时，责任由谁承担应在草案中予以明确，才会有第35条的存在。由此可见，该条提到的劳务关系一般指因生活需要而雇请保姆或家庭装修等而形成的劳务关系，并不适用于因生产需求而形成的劳务关系，如船员在受雇船上工作时受伤，船东就不能适用此条承担过错责任。综上可得出劳务关系的归责原则不单单是过错责任，还存在适用无过错责任的情形，根据具体情况加以区分。

(二)雇佣关系的归责原则

《人身损害司法解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”可见，雇员在雇佣活动中受伤，雇主应承担无过错责任。此条规定了雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动过程中受伤时，雇主所应承担责任的范畴，此时不适用过错责任。从雇佣关系法律调整的发展历史来看，对于雇员受伤，雇主的责任是从不承担责任到过错责任，再到无过错责任，立法对劳动者的保护是不断加强的，这也是社会进步的必然趋势。中国的立法也是遵循了这样一个过程，从《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》(［88］民他字第1号)，到《劳动法》《工伤保险条例》及《人身损害司法解释》第11条等规定都体现了保护劳动者的原则，即雇主对雇员受伤承担无过错责任。

上文提及的两个案例当事人之间构成雇佣关系，那么由此推出不管是案例一中在被告欧后顺所有的“浙象渔13075”船上工作时原告苟洪源受伤，亦或是案例二中在“鸿运298号”船上从事机械修理工作的杨峰在修理小艇过程中受伤，两船船东都应承担无过错责任。之所以两个案例会出现适用法律不一的情况，是因为法律对劳务关系和雇佣关系的定义没有明文规定，致使二者存在模糊不清的地方，再加上案件主办法官对法条各自不同的认识，导致了法律适用不一。

综上，船员在随船作业过程中受伤，船东承担责任应适用《人身损害司法解释》)第11条的规定，《侵权责任法》第35条与《人身损害司法解释》第11条并不是取代与被取代的关系，而是在不同领域的适用不同。

(三)劳动关系的归责原则

根据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，劳动者在工作时受伤，用工单位应承担无过错责任。鉴于劳动关系的定义及工伤的责任承担法律上已有明确的条文加以叙述，在此不再展开论述。

四、调整劳务关系(雇佣关系)相关立法的途径

通过对上述两个案例的分析可以看出，由于中国立法上没有对劳务关系、雇佣关系的定义做出明文规定，有关在这两种关系中发生的权利义务散见于《中华人民共和国民法通则》《合同法》及相关司法解释中，从而导致适用法律模糊，更有甚者会出现法律实务中法律运用的矛盾。笔者认为，为避免类似法律空白和模糊带来的尴尬境地，中国未来立法有必要对劳务关系及雇佣关系在民法中做出明确的定义，同时可以考虑在立法中确认劳务合同的法律地位，规范劳务关系双方的权利义务，指引中国劳务用工市场逐步走向规范化。

(一)劳务合同建立的必要性

《劳动法》《劳动合同法》并不能调整所有的劳务关系，只调整企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体与劳动者之间的关系。但随着经济的发展，人民的需求也不断扩大，实践中出现了越来越多无法用《劳动法》《劳动合同法》调整的关系，例如案例二中，船东并不是个体经济组织，其如欲从事船舶营运，必须挂靠相关的船务公司才能获得运输资格，可见，船东并不是一个独立的经济组织，当然无法适用《劳动法》《劳动合同法》。此外，人事关系、家庭用工、临时用工等都游离于《劳动法》之外，对于这些用工关系只能散见于各种法律及司法解释当中，在现实适用过程中，由于法律的空白和模糊又容易导致法律适用的无力性，上述两个案例就是很好的证明。为此，笔者认为在民法中有必要确认劳务合同的法律地位，明确劳务提供者和劳务接受者的权利义务，同时考虑到劳务关系中双方的自由意思，不同于《劳动法》中劳动关系的国家强制力，在立法时可考虑在基准数量规范上量的减少或在强制性规定中增加例外的情形，从而一方面保护劳务关系双方自由协商的精神，另一方面又达到规范双方的行为达到不违反法律底线的立法意图。

(二)劳务合同立法模式探讨

关于劳务合同的立法模式，理论界主要有两种理论，即“劳动法统一调整说”和“民法统一调整说”。前者认为，在劳务(雇佣)关系领域，如欲想在民法的范畴用其手段来调整只会显得苍白无力，给人一种力不从心的感觉。劳动合同法是以保护劳动者为宗旨的，由于雇佣合同与劳动合同二者性质上的一致性，人为地割裂二者的联系，势必会造成民法与劳动合同法有许多类似条款，这是对立法的重复劳动，也是对立法资源的浪费，而且中国并不存在劳务(雇佣)与劳动两个不同的要素市场，而只有一个统一的劳动力市场。将统一的市场割裂，只会造成劳动力市场运行和管理的混乱。［5］后者认为，应把劳务合同在民法中统一规定，用于规范游离于劳动法之外的劳务关系。笔者同意“民法统一调整说”，主要理由分析如下。

第一，如前所诉，劳动关系只是劳务关系的一个分支，如若将劳务关系统一放入劳动法中进行调整，肯定与这种包含与被包含的关系相悖，因此只能说明劳动法不可能涵盖所有劳务关系。笔者认为，关键并不在于如何规定调整方法，而在于如何使法条明确化，便于法律使用者在法律实践中能够清楚界定劳务关系、雇佣关系及劳务合同与劳动合同的区别。比如，将来立法可以考虑适当扩大劳动法的适用范围，将余下的劳务关系都纳入民法进行调整。

第二，劳动法由于具有强制力和国家干预力，［6］其规范比较严格，而劳务关系相较而言，侧重于劳务双方自由、平等协商，如果硬把劳务关系纳入劳动法，将不利于调整家庭用工、临时用工等双方地位相对平等的劳务关系类型。因为此类型的劳务关系比较灵活、多样，是为满足人民日益增长的需求而出现的，大大方便了群众生活，如果将此类劳务关系纳入劳动法进行规范，无疑将会带来诸多限制，对劳务市场发展带来不利。而将此类关系纳入民法，通过劳务合同进行规范，不仅避免了劳动法基准规范数量过多带来的诸多限制，而且发挥了法律的指引功能，规范了劳务市场的秩序。例如，现行船舶航运业的情况是船员与船东之间发生的纠纷往往是因为双方权利义务约定不明，一旦发生人身伤亡，确定各自过错大小的标准相对模糊。如果在民法中确定劳务合同的法律地位，对于雇佣船员达一定时间以上的劳务关系通过合同明确双方权责，将有利于船舶航运业有序发展。而对于家庭用工、临时用工的情况，法律可以赋予其选择适用或不适用劳务合同的权利，保护其意思自由。

第三，在民法中加入劳务合同立法可以为劳动法、劳动合同法提供理论支持。劳务关系遵循的就是民法的契约理论，［7］双方根据意思自由、平等协商确立关系。而劳动关系是劳务关系中雇佣关系社会化的结果，其仍遵循契约理论，虽然在劳动法中，由于其国家干预力，契约理论发挥空间变小，但其并不排斥契约理论，相反，契约理论是其基础。而在民法中确认劳务合同的法律地位，可以弥补这一法律空白，同时又为劳动法及劳动合同法制度提供契约理论支持，这是非常有必要的。

五、结语

在法律没有对何为劳务关系、何为雇佣关系进行明确定义时，司法实践中会出现同种案件两种不同法律适用的可能。法律的空白和不确定性虽然给予了法官自由裁量权，但却无法避免同案不同判的尴尬困境。对于当事人来说，这种不确定性增加了他们对法律的模糊感，不利于其权利的保护，从大的方面来说，不利于中国法治化建设的进程。因此，笔者认为，在法律上明确劳务关系及雇佣关系的定义以及确认劳务合同的法律地位是非常必要的，只有有法可依，才能实现真正的公平，维护人民群众的合法权益。同时只有明确了劳务关系、雇佣关系、劳动关系三者的区别与联系，才能正确适用法律的归责原则，给予当事人双方一个合理的裁判，维护劳务用工市场的稳定有序发展，而这些都需要法律赋予劳务关系、雇佣关系一个合法的“名分”，正所谓“名不正，而言不顺”，讲的就是这个道理。运用法定的劳务合同来协调法定的劳务关系是社会发展所需，亦是满足人民生活所需。

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