论FTA中的地理标志与中国的选择*

那 力 魏德才，2

（1.吉林大学法学院，长春 130012；2、海南大学法学院，海口 570228）

论FTA中的地理标志与中国的选择

那 力魏德才

（1.吉林大学法学院，长春 130012；2、海南大学法学院，海口 570228）

地理标志问题是WTO中最为困难的谈判领域之一，TRIPS确立的地理标志多边保护规则并不完备。近年来，方兴未艾的自由贸易协议（FTA）给地理标志的国际保护提出了新的问题与挑战，使之成为贸易大国之间博弈的战场，特别是通过地理标志专门立法保护的欧盟与以商标法保护地理标志的美国，都在通过FTA扩大自己的保护范围与影响，彼此发生了利益冲突。我国应积极参与多边贸易地理标志谈判，密切关注贸易伙伴FTA中的地理标志条文，在双边FTA中谨慎对待地理标志问题，以维护我国权益。

地理标志；TRIPS协定；市场准入；FTA；中国；权益

一、地理标志：以TRIPS为主的多边保护机制与FTA的挑战

地理标志作为广义知识产权的一个特殊组成部分，纳入国际法规则来保护开始于1883年缔结的《巴黎公约》，其与 1891年的《马德里协定》和1958年的《里斯本协定》，被认为是TRIPS协定前规范地理标志国际保护规则的三大条约。1947年订立的关税与贸易总协定（GATT1947）并没有专门涉及知识产权问题。 GATT1947第9条是关于原产地标记的规定，第9条第6款专门处理欺诈性使用商品原产地名称问题。

在乌拉圭回合谈判中，基于法律、经济、策略三个方面的因素，地理标志成为TRIPS协定的内容。TRIPS协定本身是各国利益与意愿妥协的产物，它确立了地理标志国际保护规则的最低标准，并且得到了各国的普遍认可。

TRIPS协定有三个条文与地理标志有关：即TRIPS的第22、23、24条。

第22条规定的是地理标志的定义和范围，实际上是对国内立法中地理标志保护范围的确定和对最低保护标准的规定，这是通过国际法来调整各成员方地理标志规则的内容。从地理标志的定义看，立法者试图区分商标、原产地标志、地理标志，厘清它们之间的关系。然而，由于条文限制，或者由于各国的不同情况，这里没有明确说清楚它们的区别及其相互关系。

第23条主要是对葡萄酒和烈性酒地理标志的特别保护。这里有较为详细的规定：例如禁止使用“波尔图型（Style of Port）”；禁止使用同形同音异义词；禁止使用他国专有地名，例如，如果白葡萄酒是智利生产的，禁止使用苏特恩（Sauternes）（法国的地名，该地盛产白葡萄酒）来形容。在坎昆会议上，欧盟主张将第23条的保护范围从葡萄酒和烈性酒扩展到奶酪等其他商品的地理标志上，但是，这一建议遭到了美国等成员方的反对。

第24条规定的是关于地理标志的国际谈判与例外，实际上是以例外的方式给出了一群祖父条款，这些条款允许成员国选择商品进行地理标志保护。这些祖父条款严重地削弱了地理标志国际保护规则的执行，使执行主要依靠政府间协商，而不是依靠WTO的运行机制。这里的祖父条款显然有利于美国利益，却对欧洲国家利益有害。

世界知识产权组织（WIPO）作为联合国的专门机构，现在管理24个知识产权国际条约，这些条约大多与地理标志有关。由于其组织与结构所限，WIPO对于侵犯知识产权的行为不能进行有效的阻止或惩罚。拥有贸易制裁权力、机制、机构的WTO负责管理GATT1994和TRIPS协定，这对于地理标志国际保护规则的维护，以及克服WIPO的低效率等问题，显然是有利的。因为WTO争端解决机制（DSB）会对违反TRIPS协定的行为给予惩罚，并且起到阻止类似行为再发生的作用。这样，各国可以通过TRIPS协定来实现对地理标志的保护，与WIPO在地理标志保护上的无能为力，形成了鲜明的对比。

世界贸易组织（WTO）多哈回合谈判未能取得显著成果，多哈回合谈判试图在酒类之外建立一套国际认可的地理标志制度，但是至今没有取得进展。多边贸易谈判在地理标志问题上进展迟滞，使得地理标志谈判的主要推动者欧盟，转而通过正在国际上蓬勃开展的自由贸易协定谈判（FTA）来扩大其地理标志的影响，特别是扩大其地理标志受保护的范围。

在地理标志的国际保护问题上，FTA所带来的一系列问题凸显出来。再加上各种优惠贸易协议谈判，以前所未有的速度增加，到2010年底FTA总数已经达到100个以上。这两种效应（FTA发展势头迅猛，FTA引起的地理标志问题严重）的叠加，引起了国际社会的普遍关注，特别是受到一些可能受到潜在影响的国家的深切关注。

对地理标志，以欧洲国家为代表的“旧世界”和以美国、澳大利亚为代表的“新世界”，在国情和商业利益上存在较大的分歧和冲突，导致地理标志成为WTO中最为困难的谈判领域之一，也使之成为持有众多地理标志的贸易大国之间竞争与博弈的战场。

欧盟之所以成为地理标志谈判的主要推动者，因为其有重大利益所在。欧盟大量的高附加值的农产品与地理标志紧紧捆绑在一起，欧盟已经将地理标志作为其农业政策的重要支柱。从国际上看，欧盟在地理标志领域处于领先地位。授予产品以地理标志，使其在世界范围内获得承认，得到保护，会给与地理标志的持有人及其产品带来垄断市场的力量。其通过地理标志来实现类似产品的差别化待遇，首先是为欧盟的农民、农业带来商业利益，进而也会给农村以及整个社会带来保护环境、保持优美风景、维持传统文化价值保护等非商业利益。

地理标志保护问题在现实语境中并不是一个“双赢”问题，地理标志保护给欧盟带来的利益，可能就是其他国家（例如北美国家）的市场准入障碍和商业利益的损失。如果通过国际争端解决机制来解决这类问题，在WTO框架下，这是典型的“非违法之诉”。

二、地理标志：法律特点、保护模式及对市场准入的影响

地理标志不同于其他知识产权的特征主要有两点：一是其集体权利属性，二是其对于自然条件或者传统工艺的依赖。地理标志持有者一般来说是特定的农民群体。承认该地理标志的国家越多，这些农民的市场机会就越大，因此它实际上是一种对市场的垄断权力。

地理标志具有被经济学家称为的信任属性，指的是消费者即使消费后也难以发现其消费的产品具有某个地理标志的品质，消费者完全依赖该产品贴有的地理标志标签，是出于对标签的信赖。例如，一般消费者对法国香槟的爱好、消费，完全出于对标志的信赖。当然对于专业的品酒师来说，这不是一个信任问题，而是需要检验的问题，但是对于大多数消费者来说，信任属性起着关键作用。假货会损伤真货的美誉度，拥有地理标志的商品也会因美誉度降低而失去较大的经济利益。

世界上有166个国家或地区把地理标志作为知识产权来保护。国际上对地理标志有两种主要的法律保护方式，一种是通过地理标志专门立法来保护，以欧盟为代表；另外一种是商标法保护，以美国为代表。 世界上有110个国家或地区（包括了欧盟的27个成员国）采用专门立法的方式来保护地理标志。其余56个国家或地区采用把商标作为单独或者补充保护地理标志的法律形式，这些国家主要通过证明商标、集体商标、普通商标三种方式来保护地理标志。例如，美国华盛顿州苹果（Washington State Apples）通过商标的方式获得保护，洛克福乳酪（Roquefort Cheese）通过法国和欧盟地理标志专门立法获得保护。

目前，欧盟试图扩大其专门立法保护地理标志的范围和程度，美国坚决抵制这种扩大的企图，也不赞成对地理标志进行专门立法。美国坚持自己的固有制度，以商标法保护地理标志，坚决抵制欧盟的专门立法主张。其主要原因有：已经存在的商标体系能够保护地理标志，建立专门的地理标志法律制度将会破坏现有的商标制度，并且在地理标志的执行方面存在不好监管的问题。

国际贸易语境下的地理标志问题，其核心和实质是不同国家的相似产品的竞争问题，也就是市场准入问题。从国际贸易的角度来看，专门立法与商标法保护两种方式是有区别的，在一定的情况下，它们对市场准入的影响是不一样的。

我们评判两种保护方式的区别与效果，以及评判其他法律问题，其核心还是要围绕市场准入与相似产品的竞争问题。地理标志限制有关产品的市场准入，会引起贸易方的利益丧失或减损，特别是造成出口国的利益丧失或减损。地理标志对于市场准入存在限制作用，在存在FTA的条件下，这种限制主要体现在以下几个方面：

（一）地理标志限制特定商标商品的市场准入

当进口国通过加入FTA的方式，承认了某一贸易伙伴国通过专门立法方式设立的地理标志制度，该进口国的另一个贸易伙伴国在该FTA之前通过特定商标产品进入进口国市场，这个特定商标与通过FTA认可的地理标志相冲突。在这种情况下，如果诉诸法律解决，进口国的法院可能认定该特定商标的商品侵犯了地理标志持有人的权利，该产品的销售被禁止，该商品将会因此而退出进口国市场。逻辑上这就是地理标志剥夺了特定商标商品的市场准入。

在市场上，商标就是商品，禁止了商标的使用实际上就剥夺了该商品的市场准入。因为商标持有人一般不会轻易放弃商标，而是花费资金和人力来建立品牌。如果这个问题被提交到WTO争端解决机制，牵涉到如何解释“相同产品”的含义问题。进口国可以主张：拥有地理标志的商品与拥有商标的进口商品是“相同产品”，二者均能够合法进口，不存在市场准入的障碍。进口受限制国（商标使用受限制国）则可以主张：商品被授予地理标志，这说明该商品与其他商品不同，具有某种特质，具有地理标志的商品不能与其他商品被认为是“相同产品”。

（二）地理标志限制通用名称商品的市场准入

由于国际上缺乏共同认可的地理标志名录，很多国家建立地理标志法律制度的时间比较短，产生一些国家认为是地理标志而另外一些国家认为是商品通用名称的矛盾。Feta奶酪原来是希腊传统奶酪的意思，而在美国和加拿大Feta奶酪就是奶酪的一种。欧盟在2002年将Feta确认为希腊的地理标志，只有在希腊特定地区采用特定方式生产的奶酪才能被称为Feta。欧盟要求其他成员国在五年内要么为这种奶酪改名，要么停止生产。在奶制品领域，欧盟这样的做法很多，这让美国、加拿大、澳大利亚的许多农民感到不安。

TRIPS第24条第 6款规定，如果一个地理标志已经在某成员方内演变为通用名称，那么该成员就没有义务对该地理标志提供保护。由于历史因素，某个地理标志已在海外演变为产品的通用名称，这种情况下如果继续承认地理标志在海外的法律地位，就意味着通用名称要改名。反之，如果使用通用名称的某国商品被输入到对其实行地理标志保护的国家，该进口商品就必须改名或放弃这一市场。

（三）限制未有被认可地理标志商品的市场准入

地理标志最初起源于 “风土条件（terrior）”，这里指的是独一无二的土壤或者水文地理特征，这些特征主要来源于气候或者其他自然条件。地理标志的授予还要考虑产品中人的智慧的投入，这种智慧的投入往往富有独创性或富有特色。然而，现在地理标志的授予有很强的主观性，缺乏严格的客观标准，尤其是不利于外国的申请者。实际上从本质上看，认可产品的地理标志，就是证明产品的优良品质与地理标志的关系。

地理标志的特征就是把特定的品质与特定的地域相联系。由于移民、法制、文化等方面的原因，有大量的产品，使用与地理标志产品同样的生产技术、具备与地理标志产品同样的专有品质，但是没有获得地理标志认证。这样，移民，外国申请者的技术和智慧不会得到认可，他们的产品进入受到地理标志保护的国家会受到限制。

三、FTA与地理标志：影响、反应、趋势

多哈回合谈判处于僵局与困境，各国都在通过FTA扩大其贸易影响力，促进本国产业发展。在地理标志保护的问题上，当前以FTA所带来的问题最为突出。

在双边贸易协定中保护地理标志，其目标就在于使地理标志在对方国家以及在相关第三国得到尊重，从而保持、提高其产品的竞争力。通过FTA来保护地理标志，是欧盟的重要国际贸易战略与政策。欧盟正在通过FTA来扩展其地理标志受到保护的范围，而且将其保护地理标志的严厉程度向国际层面推广。欧盟将自己的地理标志名录列为其FTA谈判的一部分，在欧盟目前签署的贸易协定中其地理标志制度都得到了认可。可以看到，目前欧盟通过双边外交活动来扩大地理标志的国际保护规则向着有利于其利益的方向发展。

2011年5月欧盟与瑞士及列支敦士登正式签署地理标识保护协定。双方相互承认并保护包括奶酪、熟食、烘烤食品、水果、蔬菜、植物油、糖果、啤酒等原产地及地理标识产品，未来新注册的产品也纳入保护范围。在欧盟与韩国的FTA中，韩国正式承认了欧盟的地理标志制度，并认可了一个地理标志名单，这表明韩国承诺保护欧盟众多的地理标志。欧盟-韩国的FTA第一次把地理标志扩大到包括肉、奶制品在内的农产品，而且规定在地理标志发生冲突时，欧盟有地理标志优先权。这些都涉及乃至冲击了美国等贸易大国的利益或潜在利益，欧盟-韩国FTA激起了美国等国家的强烈反应和加拿大等许多国家的深切关注。

双边的FTA中保护一方的地理标志，引起第三方的反应与关切，根本原因在于其对第三方是有贸易影响与效应的。欧盟-韩国FTA中涉及保护欧盟地理标志的条款，会使一些美国产品被排除出韩国市场，一些美国产品会被韩国拒绝市场准入。美国对此感到了巨大威胁，表示了严重关注，引起了强烈反应。美国国会的奶制品农民委员会致信给美国贸易代表，政治游说让美国众议院议员采取行动。美国向韩国提出抗议，并且认为美国有权根据WTO中的“利益受损或者丧失”，提起争端解决和要求补偿。经过一番争斗，美国贸易代表获得了韩国外交与通商部长的书面保证，保证其FTA中英文和韩文词汇是通用名称，而不是特定地理标志，美国的贸易利益不会受损。

美国当然不能承认欧盟的保护范围，认为欧盟的地理标志优势侵害了美国企业的商标优势。但是，面对地理标志国际保护的扩大化趋势，美国的态度正在发生改变，已经不再是坚决反对。美国的变化并不是接受欧盟的地理标志保护扩大化主张，而是通过泛太平洋战略经济伙伴关系协定（TPP）来推销美国版的地理标志战略。TPP要求通过商标来保护地理标志，允许一定条件下的非真实产地注册地理标志，从规则层面来限制TPP成员国FTA中的地理标志相关行为，以此来保护美国的贸易利益。

地理标志问题的核心是市场准入问题，限制市场准入，就会引起相关方的利益丧失或减损。在一个国家有多个FTA的情况下（而这恰恰是当前的情况和发展趋势），地理标志引起的市场准入冲突是不可避免的。韩国分别与美国和欧盟订立了FTA，以上我们讨论的韩国-欧盟自由贸易区协定，因为有韩-美贸易协定存在，就深刻影响到韩国与美国的贸易关系。加拿大是北美自由贸易区NAFTA的成员，与其他成员墨西哥、美国有贸易关系。如果加拿大与欧盟签订自由贸易区协定，欧盟对加拿大的保护其地理标志的要求，肯定会与加拿大在NAFTA内的义务相冲突。加拿大在NAFTA内的出口额，占其出口总额的75%，这个分量是相当重的。但是，可以想见，欧盟绝不会放弃或放松对加拿大的地理标志保护要求，因为这是欧盟的重大贸易利益所在，而且欧盟的出口产品有很多都是地理标志敏感产品。

可见，地理标志的国际保护规则，部分是由于FTA的挑战，正面临着是否重构的重大问题和重要转变。

四、中国与FTA中的地理标志：实践与展望

中国已经签署了10个FTA，分别是中国与东盟、新加坡、巴基斯坦、新西兰、智利、秘鲁、哥斯达黎加的 FTA，中国大陆与香港、澳门的CEPA，以及与台湾的ECFA。除与哥斯达黎加的FTA外，其他9个自贸协定已经开始实施，实施情况良好。这10个FTA中有4个提到了地理标志，分别是中国-新西兰FTA、中国-智利FTA、中国-秘鲁FTA、中国-哥斯达黎加FTA。

欧盟与中国正在进行有限的地理标志的合作，例如“10+10”计划。但是双边签订地理标志保护协定仍然需要慎重考虑，毕竟，中国有大量的奶制品企业生产欧盟的地理标志产品，而这些企业每年向欧洲、美国、中东出口一定量的奶制品。

中国正在与对方协商建设的FTA有6个，分别是中国与海湾合作委员会、澳大利亚、挪威、瑞士、冰岛、韩国。中国正在与韩国、日本谈判建立中日韩自由贸易区，而日韩又与多国建立了自由贸易区。

已经建立的四个涉及地理标志的FTA可以分成两类。中国-新西兰FTA是第一类。中国新西兰FTA第12章第159条知识产权的定义中，提到了地理标志是《TRIPS协定》知识产权的一种，但是并没有具体说明双方承认地理标志的类型和范围。这里产生了两种截然对立的理解：一种观点认为中新两国就此全面承认了对方的地理标志，双方无需进一步协商，保护程度按照TRIPS协定进行，实行国民待遇。另一种观点认为中新两国仅仅是共同认为地理标志是知识产权的一种，具体范围如何，如何实现跨境保护需要另行协商。从随后签订的中国与新加坡、东盟FTA的内容来说，中国注意到了这一问题的复杂性，选择回避了包括地理标志在内的知识产权问题。但是回避不等于解决问题，我国与这些国家的双边地理标志保护问题等于没有解决，也许这更是一种智慧。

第二类是中国-智利FTA、中国-秘鲁FTA、中国-哥斯达黎加FTA。中国在与这三个拉丁美洲国家签订FTA的时候意识到了地理标志的重要性，双方回避了地理标志的概念和范围，采用列举式的互惠承认对方的几个地理标志，数量十分有限。中国-秘鲁FTA在第三章货物贸易与市场准入第10条地理标志中，列明双方对地理标志按照附件的列表实行国民待遇，保护程度按照TRIPS协定的要求，并没有说明这个地理标志列表是否还能增加。中国-哥斯达黎加FTA等文件有专门的知识产权章节，地理标志的条款放在知识产权一章内，并且明确说明双方可以进一步协商确定承认对方更多的地理标志。

显然，对中国来说，地理标志问题是非常重要的议题。笔者认为中国在地理标志的国际保护方面应该注意以下几个方面的问题：

1.立足国情积极参与多边规则制定。我国是发展中国家，国情不同于发达国家，在知识产权领域不能盲目追随欧盟和美国，更不能照抄照搬。地理标志关乎农民的利益，没有深入的调查分析，不能轻易决策。曾有学者主张：欧盟所主张的地理标志保护范围的扩大化，既是当前国际社会寻求正当合理的扩大化保护争论的最佳解决方案，也是从公平普遍意义上保障对所有地理标志产品一视同仁地进行有效保护的最理想方法。然而，这种扩大保护的主张并不符合我国国情，因为欧盟扩大了的地理标志保护范围过于广泛，一旦成为国际标准，将会为我国许多企业带来出口和内销方面的困难。

自2001年开始的多哈回合谈判本质是要确立多边贸易新秩序，抵制贸易保护主义，减少贸易的扭曲。随着中国的经济发展和贸易量的增加，在世界贸易中，特别是在多边体系中，中国的话语权已经增强，在地理标志的国际保护领域也应该如此。我们不应该模仿美国版本的地理标志国际保护模式，更不应该支持欧盟的地理标志国际保护的扩大化趋势，我国应该基于我国的国情根据不同的行业来具体分析我们的利弊得失。在美欧博弈，尚未达成妥协的情况下，维护现有的TRIPS协定的国际保护标准不变，是目前符合中国利益的选择。

2.中外FTA中地理标志条款需谨慎。有学者主张我国应该像欧盟一样，在FTA中大量加入地理标志的内容，从概念、范围到保护程度、司法救济，进行较为全面保护。笔者认为这种想法是不妥的，如果采取这种做法更是危险的。以韩国为例，韩国的地理标志保护问题相当复杂，韩国的双地理标志体系产生了大量的地理标志。从产品、行业上来说，对我国的茶叶、牛肉、大蒜、中药材（如人参）会产生严重冲击，由于历史文化原因，韩国的地理标志将会冲击吉林、山东两省的许多地理标志产品。

以人参行业为例，我国“抚松人参”获得了商标局颁发的地理标志商标，“吉林长白山人参”是国家质监局批准的地理标志产品，尽管韩国地理标志“高丽参”在营养价值等方面逊色于“抚松人参”和“长白山人参”，但由于韩国企业在营销方面做得成功，“高丽参”对我国人参产品的冲击不容小觑。目前我国市场上存在着“高句丽人参”、“高丽韩参”、“高丽参丸”等称呼，严格来说这并不违反TRIPS义务。如果在FTA中我们接受“高丽参”的地理标志，会使我国的执法和外交陷入被动，也会严重打击我国参农的利益。再如，如果承认“韩国泡菜”地理标志，我国许多企业会陷入修改使用说明甚至更换商标的尴尬境地。另外，在市场上“韩国泡菜”与“四川泡菜”存在着较大的竞争关系。因此笔者建议，在中韩FTA或者中日韩FTA中尽量回避敏感的地理标志问题，如果一定承认几个地理标志，那么就选择对市场影响、冲击最小的，以最大限度地维护我国的市场公平，减少利润流向对方。

3.关注贸易伙伴的FTA，防止地理标志限制市场准入问题的发生。由于历史地理文化等原因，日本、韩国、蒙古、中亚、东南亚等邻国与其贸易伙伴商谈FTA时候，我国应该特别密切关注其在地理标志领域的情况和进展。在他国订立FTA时，一定要注意保护我国的权益，特别是当地少数民族的权益，同时要考虑我国的“土特产”的通用名称和已经注册商标，例如朝鲜泡菜或者韩国泡菜已经成为了我国特定泡菜加工种类商品的通用名称。从理论和实践来说，地理标志的国际保护规则会发生市场准入的限制效应。美国在欧盟与韩国签订FTA前后对于奶制品的地理标志问题进行了持续的关注并取得成功，有效地维护农民的利益，这个经验值得我们学习。

［1］Heald，Paul J.，Trademarks and Geographical Indications：Exploring the Contours of the TRIPS A-greement，Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol.29 No.3，1996，pp.646.

［2］Kerr，W.A.，The Preference for New Preferential Trade Agreement：Does It Lead to a Good Use of Scarce Resources?Journal of International Law and Trade Policy，Vol.12 No1，2011，pp.1-11.

［3］Giovannucci，D.，Guide to Geographical Indications-Linking Products and Their Origins，Geneva：International Trade Centre

［4］Gooch，Ellen，“Truth，Lies，and Feta”，Epikouria Magazine，Spring/Summer 2006

［5］Mathias Schaeli.构建合理的地理标志保护国际法律框架的方案——对TRIPS协议第23条保护的扩展［J］．中华商标，2007，（7）．

（责任编辑 吴兴国）

D923．4

：A

：1001－862X（2013）04－0120－006

海南省教育厅科研资助项目（编号Hjsk2011-04）的阶段性成果

那力（1949—），女，吉林大学教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：国际环境法、国际经济法。魏德才（1980—），男，山东烟台人，吉林大学博士生、海南大学法学院讲师，主要研究方向：国际法。