证据，是否经得起考验

/谢金金 张 敏 陈颖浚

从云南杜培武案，到浙江张高平、张辉案……细究铸成这些冤假错案的缘由，无不与刑讯逼供微妙相连。

2012年 10月，国务院新闻办公室发表《中国司法改革》白皮书，其中重要一点即是遏制和防范刑讯逼供。图为中央司法体制改革领导小组办公室负责人姜伟接受媒体采访。

10年前，安徽女孩王某在搭了同乡张高平、张辉叔侄的便车后离奇失踪。不久，王某的尸体被发现，张高平、张辉叔侄被认定为奸杀王某的嫌疑人，几个月后被法院判决强奸罪罪名成立并处重刑，主要定罪证据是张氏叔侄的有罪口供。2013年，浙江省高级人民法院根据掌握的新证据，认定该案不能排除系他人作案的可能，判决张氏叔侄无罪释放。

10年冤案一朝得雪，如释重负却让人难享轻松。这让人们想到了杜培武、佘祥林、赵作海等名字，类似的先入为主、类似的罪及无辜……都暴露出我国刑事诉讼机制的一些沉疴痼疾。正如张氏叔侄案二审辩护律师阮方民所说，“长期以来司法实践重口供轻证据，重惩治犯罪轻保障人权，重实体轻程序”的理念，促使侦查机关违法取证，最终导致冤案的产生。

而武汉大学法学院教授马克昌更为直白地指出：“刑讯逼供往往是造成冤假错案的首要原因。”连浙江省高级人民法院院长齐奇也承认：“刑事上的冤错案件，基本都与刑讯逼供有关。”

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了关于修改刑事诉讼法的决定。这一于2013年1月1日起施行的决定，确立了“不得强迫自证其罪”原则和“非法证据排除”规则，从制度上防止刑讯逼供等非法取证方式，以保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。然而，要在实践中真正落实这些制度，仍有待司法界乃至整个社会的深思和检讨。

冤案背后：规则的不足与缺位

【场景一】美国警匪片，警察抓获犯罪嫌疑人后所说的第一句话往往是：“你有权保持沉默……”

【场景二】中国警匪片，在警察讯问犯罪嫌疑人的审讯室墙上往往写着“坦白从宽，抗拒从严”。

两个场景的对比不仅体现了法律规则的差别，更彰显了不同规则背后司法理念的不同。中国的法律规则和司法理念使得我国的命案破案率一直位于世界前列，但也长期存在非法取证的顽症。

西南政法大学法学院教授李永升在分析了20起刑事错案后，这样形容典型的中国破案模式：“一样的命案必破的口号，一样的政法委协调，一样的公检法三家‘兄弟单位’联合办案，一样的屈打成招，一样的疑罪从有……”

虽然我国法律禁止刑讯逼供，但实践中一直未能有效杜绝。长久以来，刑讯逼供在现实侦查活动中有着“良好的投资回报率”，一些侦查人员甚至离开口供就无法办案。有人形象地概括：刑讯逼供就像是块“臭豆腐”，闻起来臭，吃起来香，管用。

“客观上讲，警察和犯罪是对立的。在对立当中，嫌疑人尽管会抵赖否认，但他的人权仍要得到保障。可警察有时候也会情绪激动，会动粗，甚至刑讯逼供。”齐奇院长认为，“尽管动粗后的确也获取口供破了一些案子，但这同时可能带来巨大的副作用，可能会屈打成招，铸成冤错。所以各国的法律对刑讯逼供都是持负面评价的，都是要制止的。”

据中国人民大学教授何家弘主持的问卷调查显示，60%的调查对象选择“刑讯逼供”是“最有可能导致被告人作出虚假供述的因素”。刑讯逼供与刑事错案的微妙连接正拷问着中国的司法公正和制度完善。北京大学法学院教授汪建成认为：“1996年修订的刑事诉讼法未采纳非法证据排除规则导致了刑讯逼供被肆无忌惮地适用。”

2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部为了整治刑讯逼供等问题联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这一证据规定被认为对我国证据制度的改革和发展具有历史意义。但汪建成等对此还是流露出了担忧：“这些规定虽然确立了有限的非法证据排除规则，但由于其制度设计不甚合理，加之配套机制缺失，收效甚微。”

北京大学教授陈瑞华则提出：“刑讯逼供不单纯是制度问题，还涉及政治、社会、文化等各方面，所以仅仅靠修改法律对于排除非法证据是不够的。”

他山之石：域外经验的有益启示

如何避免冤假错案是一个历史性、世界性的难题。即便是在一些法治发达的国家，同样也存在冤假错案。一般认为，防治的重中之重是要遏制刑讯逼供等非法取证方式以及排除此类方式所取得的相关证据，即要建立有效的非法证据排除规则。

非法证据排除规则源于英美法系，于20世纪初产生于美国，是指对于侦查机关以暴力等方式侵害被告人人权而获取的证据，有可能会被法院宣告因取证方式违法而不得出示于法庭，以及侦查机关随后根据该证据而获得的其他证据同样有可能予以排除的规则。

这一规则因大名鼎鼎的美国“辛普森案”而令世人印象深刻，因为该案将“证据”在犯罪认定过程中的作用发挥到了极致。辛普森成为杀妻嫌疑人后，警察进入辛普森家中取得了一系列证据包括关键证据——他使用过的手套，但在进入辛普森家之前，警察并未取得法院的调查令；取证过程因此被认定为非法，证据无效，陪审团裁定将他无罪释放。

根据民意调查，超过半数美国人认为辛普森有罪。但与此同时，绝大多数美国人认为辛普森受到了公正的审判。他们认为，如果自己是法官，也会判他无罪释放，因为的确证据不足。

“辛普森案”让人们“大开眼界”：即使警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要证据是非法取得的，就不能被法庭采用。如此制度设计是为了维护司法的程序公正，防止公权随意践踏私权。

10年前，倘若不刑讯逼供，非法证据都能予以排除，张高平将是另一种人生。

要适用非法证据排除规则，首先面临的是“何谓非法证据”的问题。目前，对于非法证据的排除范围，各国比较一致的做法是：第一次以非法行为取得的证据，即“毒树”，予以排除；非法的言词证据，一般予以排除。

然而也有学者认为，证据是否予以排除不在于区分言词证据和实物证据，而应视非法取证的性质和程度而定。但大部分学者仍认为，实物证据更具有可靠性保证，不像言词证据那样具有虚假性和可变性，排除实物证据比排除言词证据更容易影响查明案件真相。

此外，对于“衍生证据”是否排除，即第一次以非法行为取得的证据作为线索再次取得的证据是否排除，各个国家的态度则有不同。如美国对于“衍生证据”以“毒树之果”规则进行规范；日本虽认为“毒树之果”不具有可采性，但附加了严苛的条件；英国不排除“毒树之果”的可采性，即采取排除“毒树”，但食用“毒树之果”的原则……

在实务界和理论界，“衍生证据”是否排除基本源于两种不同理念：控制犯罪与正当程序。前者主张从控制犯罪的实际需要出发，应认可或部分认可“衍生证据”；后者则认为，从正当程序理念出发，应对之坚决排除。

当一个社会的主要任务是犯罪控制，公众的法治意识尚不能接受有罪不究的现象时，将“衍生证据”予以排除，可能会出现负面效果，公众对法律正义的信仰会产生动摇。相反，当一个社会相对比较成熟、稳定，公众的法治意识比较健全，希望法律具有公正的实质理性同时具有健全的形式理性。此时，如果一味为了达到控制犯罪的目的，采纳了“衍生证据”而违反了程序正义，法律的合法性仍会受到质疑。

可见，“法律是进行规则治理的事业，也是进行社会控制的工具”，没有放之四海而皆准的规则。他山之石，可以攻玉，但仍需结合我国具体的社会情境。

任重道远：新刑诉法的使命

刑讯逼供与冤案错案的“出双入对”刺激了民众的神经，吞噬了民众对于司法的信赖。为了消弭执法过程中存在的问题并推动刑事证据制度改革，立法机关对此进行了多年的调研、论证，学界也就证据相关问题展开了讨论。为此，2012年通过的刑事诉讼法修正案在总则中增加了“尊重和保障人权”的宣示性规定，并通过完善“证据”章的具体制度加以体现，让刑讯逼供无以遁形，最大限度地防止冤假错案。

“刑事诉讼法‘证据’这一章修改的亮点在于……非法证据排除规则得以明确……核心精神在于保障人权”，北京大学法学院教授陈卫东指出，“这次修法参考了前期中央司法体制改革的成果，吸收了两院三部颁布的证据规定，界定了非法证据排除范围以及排除的程序等内容，从而在法律上搭建了我国非法证据排除的制度框架，确立了严格排除言词证据、裁量排除实物证据的发展方向。”

虽然确立了非法证据排除规则，但如何对这一规则的细节进行把握？如怎样理解“刑讯逼供”和“威胁、引诱和欺骗”等的含义，如何处理物证、书证、“衍生证据”的排除规则，如何协调新的执法理念与传统办案习惯的矛盾……仍需立法者和学者们根植于我国现实进一步论证和研讨。

而同处于一个社会，作为精英的学者与普通公众在对待非法证据规则问题上有着认识上的差异。“学者更多考虑程序正当性，考虑法律的形式理性与内在道德；而公众更倾向于从严惩犯罪出发构建证据规则”。因此，这也是一个寻求共识的过程。

不可否认，随着实务界和学术界的共同努力，非法证据排除规则不再“只是写在纸面上的法律”，法院在司法实践中对于被告人在法庭上提出刑讯逼供从而申请排除非法证据时，已不再采取规避、拒绝的态度，而是采取严格审查的方式。近年来，全国各地出现了不少非法证据排除的司法案例，也让人们看到了进步。

如被称为中国非法证据排除第一案的“章国锡受贿案”，宁波市鄞州区人民法院援引证据规定，依法排除了检察机关提交的部分证据。中国政法大学终身教授陈光中对此的赞赏之情溢于言表：“基层法院的法官有这种勇气，有这种严格执法、敢为天下先的精神，是值得赞扬和肯定的。”而在陈瑞华看来，这是第一起在判决书中把案件的程序和实体分别独立作出评判的案例，在非法证据排除的贯彻实施上取得了重大突破。

我国刑事诉讼的目的正从控制犯罪为重点逐步转变为控制犯罪与保障人权并重，而非法证据排除规则的建立对此起到了积极的作用。这一规则真正有效的落实将使司法机关慎守法定程序，在维护程序正义的前提下发现真实，保障司法的公正和纯洁，推动中国司法制度改革与法治的建设，“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。