浅议刑法中的扒窃行为

谢菲菲

摘 要：《刑法修正案（八）》新增加的“扒窃”，是指在公共场所窃取他人随身携带财物的行为。扒窃行为区别于一般盗窃行为的特征： 一是发生在公共场所； 二是窃取的是“随身携带”的财物。这两个特征使扒窃行为的社会危害性程度超出了普通盗窃行为，而有了单独入罪的必要性与合理性。

關键词：扒窃；随身携带；既、未遂

《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定做了修改，其中扒窃首次被明文写入刑法，这意味着它正式成为刑法术语，也以为着以往学术界有关盗窃罪成立要件的理解需要做相应的调整。

1 扒窃的定义

目前，刑法学界对“扒窃”的定义较多，代表性的观点大致有如下几种：

第一，扒窃是指“采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物”的行为。第二，扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。第三，扒窃是指“以非法占有他人财物为目的，在公共交通工具上，车站、码头或其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。第四，扒窃是指“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”。其中，公共场所是指不特定人可以进入、停留的场所，以及有多数人在内的场所；随身携带指的是他人带在身上或者置于身边附近。

就上述观点而言，在对扒窃的认定上存在着各方面的分歧，在这里笔者重点论述下列几个问题。

1.1 扒窃是否仅指公共场所

要准确界定扒窃，首先需要讨论扒窃是否仅限于公共场所，如果是，又该如何确定公共场所的范围？全国人大法工委所提供的立法理由指出：“扒窃”是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃者往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产安全和人身安全，扰乱公共场所秩序，应当予以严厉打击。虽然所谓“立法原意”不具有决定性的意义，但还是可以提供一定的参考，从立法理由不难看出，扒窃应当是要求发生在公共场所。的确，“公共场所的高流动性、高密集性，以及人员的陌生性等场所性特征，给扒窃行为的实施创造了不可或缺的条件”，也正因为如此，导致扒窃对法益侵害的严重性，换言之，发生在公共场所是扒窃的违法要素。因此，笔者认为，扒窃所发生的领域应该限定在公共场所，而不是一切地方。

1.2 对随身携带的理解

无论是立法理由还是学者的观点，均一致认可扒窃物品应是被害人随身携带的财物，但对随身携带的理解上则存在一定的分歧，争议的焦点在于是否需要紧密附着于身体。换言之，置于身边附近的物品是否也属于随身携带。

所谓携带，通常是指将某物放在身上或者身体附近，使其处于现实的支配之下。要正确理解“随身携带”，就必须理解刑法中的占有这一概念。刑法中的占有大抵相当于前述的持有，它是一种事实上的支配，是自然人出于支配意志，对于某物所具有的一种事实上、社会上的支配。也就是说，占有是由事实上的支配与社会上对于该支配的承认这两个要素结合而成。一个人对于某物事实上的支配强度有大有小，当其把某物握在手中时，事实上的支配力最强；当其将某物放在一个公共空间，并且知道放置处所，即使无法取得该物，也还存在事实上的支配，只不过程度最弱。而社会上对于该支配的承认本身也有等级之分，对此还应根据社会的一般观念进行判断。在对占有进行认定时，这两个要素均具有重要的判断作用，当事实上的支配程度越强时，社会上对该支配的承认这一要求就可以越弱；相反，当社会上对该支配的承认越强，事实上的支配程度就可以越弱。例如，当一个行窃者在商店拿走某件物品时，直到他带着货物经过柜台时，才取得对该物的占有。而一个所有者，即使对于停放在远方公共停车场的汽车，也还是能够占有。同理，对随身携带的认定也需要结合这两个要素进行判断。按照社会一般观念，在财物紧密附着于身体的场合，由于具有较强的事实上的支配力而被认定为随身携带；在置于身边附近的场合，由于社会观念上对该支配的承认较强，也应被认定为随身携带。

基于上述，可以认为，随身携带是指财物带在身上或者置于身边附近并可以随时使用。

2 扒窃既、未遂的认定

要解决扒窃既、未遂的认定，首先需要讨论的是成立扒窃是否要求财物的数额达到较大。

就扒窃犯罪而言，从体系解释的立场出发，如果要求扒窃犯罪也必需数额较大才能既遂，显然与《刑法修正案（八）》立法宗旨不符。因为，《刑法修正案（八）》中所增加的入户盗窃、扒窃等行为所侵犯的对象，通常是存放在住宅或者是随身携带的身份证、信用卡、存折等物品，这些物品本身价值很难达到数额较大。如果将这些物品完全排除在盗窃罪的保护范围之外，《刑法修正案（八）》就会丧失增加盗窃罪新的行为类型的根本意义，而且，从语义学上也完全得不出扒窃成立犯罪要求数额较大的结论。所以，成立扒窃不要求数额较大并不违反罪刑法定原则。

当然，不要求数额较大并不意味着完全不要求数额，扒窃犯罪作为盗窃罪的一种类型毕竟系属财产犯罪，还是要求对财产法益的现实的侵害。因此，不能将扒窃视为我国刑法理论视野下的行为犯，换言之，不能认为在扒窃的场合，即使分文未取也成立犯罪既遂。另外，将取得价值很小的财物的也认定为扒窃，恐怕也不合适。

如前所述，因为扒窃毕竟是盗窃罪的一种类型，而盗窃罪系属财产犯罪，所以不能将扒窃视为行为犯甚或是举动犯。换言之，扒窃的既遂仍然要求行为人取得了值得刑法保护的财物，如果行为人实施了扒窃而分文未得的，或者取得的是不值得刑法保护的物品的，最多可能认定为盗窃未遂。