行政合同的法律属性——从行政合同行为的双重特征分析

龙凤钊

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

一、引子:行政合同是什么？

行政合同是什么，取决于对其行为法律属性的认识。

——行政法学界，应松年认为:“由于理论研究的不成熟，行政法学者没能实现在《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）中用一章或哪怕是一条规定行政合同内容的愿望。这关系到因行政合同引起的纠纷究竟应该纳入何种诉讼的大事。”［1］117刘莘认为:“这样就给行政法学界、法学界提出了一个迫切需要回答的问题:中国究竟有没有行政合同，或者说有没有行政合同存在的必要性？”［2］

——民法学界，梁慧星认为:“如果有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系……本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定实行强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事，而与所谓行政合同有本质区别。”［3］因而反对《合同法》规定行政合同。崔建远认为:“中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论，因为按照中国法的通说，它关于确定行政合同的标准，在中国法上均存在着问题……它认为属于行政合同的类型，在中国法多属于民商合同的范畴。”［4］

以上争议，根本原因是对行政合同行为的法律属性的双重性存在分歧。顾名思义，可以从“行政＋合同”来分析其法律行为的行政方面与合同方面:行政性与合同性。

二、行政合同的本质性认识:行政合同行为

行政合同为行政合同行为之结果。行政合同的本质性，应根据行政行为理论进行解释，质言之，行政合同的法律属性也就是行政合同行为的属性。

（一）以行政行为区分行政合同与政府合同

从行政行为解释行政合同，首先看行政行为的定义类型:行为主体说、行政权说和公法行为说（公法行为说又分为全部公法行为说和行政立法行为排除说）。行政主体说把行政主体的所有行为都视为行政行为，显然过于宽泛。就行政合同的理解而言，严格限制行政行为的属性，取公法行为说较为妥当。即具有公法（行政法）效力的行为才是行政行为，排除行政主体的私法行为和事实行为。

据此，可区分行政合同与政府合同。行政合同是行政主体运用行政权为完成行政任务，与行政相对人协商一致而达成之结果。“合同即法”，该结果自然具有法律性，受法律保护和限制。政府合同则主要是指政府的私经济合同，如政府服务外包合同、政府购买合同等，属于民事合同范畴，其法律纠纷自应纳入民事诉讼。行政机关（非为“行政主体”）在政府合同中是作为民事主体的存在来活动，其行为不具有公法属性。混淆二者区别，往往是民法学者与行政法学者意见不一的主要原因。从行政法角度，具有特别意义的是行政合同，而非政府合同。

（二）从行政行为过程理解行政合同

从法律行为来理解合同作为法律结果的属性，是一种“过程”的视角。行政主体在订立行政合同的过程中，如何发出要约，又如何作出承诺，最终如何与相对人达成合意。以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为例，在第25条所规定的“订立补偿协议”之前，有几个行政行为值得注意:第8条“房屋征收决定”；第10条“拟定征收补偿方案”，须论证并公布，“征求公众意见”；第15条“调查登记”；第24条“调查、认定和处理”。在“订立补偿协议”之后，有第26条“补偿决定”、第28条“申请人民法院强制执行”、第29条“建立房屋征收补偿档案”并“向被征收人公布”。其中行政合同辅助行为有:第15、24条“调查”系行政调查行为；第24条“认定”系行政确认行为，“处理”系行政强制行为，以及上文中的两个法定的内部行政行为。从行政合同角度看，一个以“订立补偿协议”为中心的连续性行政行为链条是:房屋征收决定、公布征收补偿方案并征求公众意见、订立补偿协议、补偿决定、申请法院强制执行（见图1）。

图1 房屋征收补偿中的行政合同行为

如图1所示，在房屋征收补偿的整个活动中，行政主体的行政行为具有主导性，而合同行为，包括行政主体的要约与订立两个行为，都是选择性的。对于行政主体来说，既然作出具有确定力、执行力和约束力的“房屋征收决定”，就一定要实现“拆迁”的目的。实施的方式有两种:补偿协议和补偿决定，也即行政合同的方式或者行政决定的方式。其中具有合同法意义的“公布方案”视为要约行为，“征求意见”和听证会、宣传、解释、调查登记等行为可视为谈判行为。对于行政主体而言，订立补偿协议只不过是以合同的方式来实现其行政决定的目的。

（三）从行政合同行为的矛盾性看行政合同

行政法学界学者一般认为，行政合同行为有三个法律特征:行政性、合意性和法定性［5－6］。笔者以为，“法定性”不能说是其法律特征，而是行政法律行为的一般特征，所有的行政法律行为都有法定性，行政合同行为也不例外；“合意性”适宜在合同法中使用，就其在行政法中含义而言，应称之为“合同性”更妥。质言之，行政性与合同性是行政合同的矛盾特殊性问题，而法定性则是矛盾的普遍性问题。

行政合同行为是一种双方行政行为。应松年等认为，行政合同是重塑政府职能的新方式，因为“传统行政法，一般强调行政法律关系中的单方面性……但单方意思表示也有缺点，因为单方意思表示常常并不征求或尊重对方的意见，易于引向主观武断，助长强迫命令，当然也就难以调动对方的积极性。因此……在单方意思表示基础上的双方意思表示，即行政契约应运而生”［7］。以矛盾的观点来看行政合同行为，其外部矛盾的双方是行政主体与行政相对人，由此构成的内在矛盾则是行政合同行为的行政行为属性与合同行为属性，是公法行为与私法行为的融合，本质在于引入行政相对人参与行政过程，形成了契约行政的合作治理。

三、行政合同行为的矛盾性分析:行政性与合同性

行政合同行为的主要矛盾是行政性与合同性的矛盾。行政性是其实质特征，为矛盾的主要方面；合同性是形式特征，为矛盾的次要方面。

（一）行政性:作为矛盾主要方面的实质属性

1.为什么行政性是行政合同行为矛盾性的主要方面？

行政合同是以合同方式作出的行政行为的结果，行政性就是其矛盾的主要方面。

首先，行政合同行为的目的是行政性的，即行政合同是为了完成特定的行政任务而订立。一般来说，行政合同订立和履行是行政主体为了实现公共利益。如前例中的房屋征收“补偿协议”，即为落实《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条所列举六种“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”等。

其次，行政合同行为的行政主体在行政合同中是主导方面。如，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，补偿协议的合同主体是房屋征收部门和被征收人。在补偿协议中作为相对人的被征收人可能要面对的合同主体就有三种形式:市县级人民政府、房屋征收部门和房屋征收实施单位。此三者，都是行政合同行为的主导方面，行政合同的大部分事项由他们确定，相对人虽可协商，但更多地处于从属和接受的地位。尤其该条例在紧随第25条订立“补偿协议”条款之后的第26条规定了“补偿决定”，这种后备性的行政行为对整个行政合同行为过程无疑具有压迫性的影响。合同相对人时刻面临要么谈拢，要么“被决定”的处境。

最后，行政合同行为的法律效果为公法之性质。以合同方式实现的行政行为，仍有一般行政行为之公定力、确定力、拘束力和执行力，其法律效力自合同生效之时起产生。吴庚认为:“行政契约（即行政合同，笔者注）发生行政法（公法）上之效果:行政机关选择行政契约作为行为方式，性质上仍属于公权力行政，而非私经济行政或国库行政，盖其适用规范及所生之效果均属公法性质，而非私法之故。”［8］总之，“行政合同必须首先建立在行政性上，否则行政合同就失去了它本来的路径和功能”［9］。

2.行政性在行政合同的法律属性中的体现

首先，行政性导致行政优益权问题。行政法学界中代表性的意见认为，“基于行政合同的根本目的为实现特定行政目的的认识，在层次上我们可以将以确保特定行政目的优先实现的权利义务配置作为第一层次，而将保证相对一方利益实现的权利义务配置作为第二层次……”［1］315，并由此提出在行政合同中“行政机关适度的主导性权利”，具体包括:指导与监督权、直接强制执行权、直接解除合同权、行政制裁权、情势变迁的单方变更与解除权、行政合同解释权［1］315－316。 王 名 扬 也认为行政主体在履行中具有“特权”并对应对方当事人的“义务”，具体表现在:①要求对方当事人本人履行义务权；②对合同履行的指挥权；③单方面变更合同标的权；④单方面解除合同权；⑤制裁权［10］。

其次，行政合同行为主要适用行政法律的规定和原则。只有行政主体具有相应的行政权限或者经授权、委托才能订立相应的行政合同。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的“房屋征收部门”和“房屋征收实施单位”分别为“市、县级人民政府”所授权和委托，但其法律效果直接归属后者。既然行政合同的本质在于行政合同行为，是一种行政行为，行政合同关系本质上也就是一种行政法律关系，那么，其法律适用就要以现行行政法律为准则，尤其是要贯彻行政法的基本原则。

最后，行政合同争议在大陆法系公私分立的司法体制下，应该纳入行政诉讼。只有行政诉讼才可对行政合同的要约发出、订立、履行的全过程中行政权的合法性进行监督，维护相对人的合同权利。以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为例，如上文所示，行政调查行为、行政确认行为、行政强制行为、房屋征收决定、公布征收补偿方案并征求公众意见、订立补偿协议、补偿决定等，是有内在联系的连贯的行政管理活动，如果仅就其中的补偿协议部分纳入民事诉讼，不利于整个争议的解决，也影响了司法效率。

（二）合同性:作为矛盾次要方面的形式属性

1.为什么合同性是行政合同行为矛盾性的次要方面？

作为行政合同的矛盾性的次要方面，并非不重要。实际上，正是因其合同性，带来行政合同的创新性，改善行政行为单方性的弊端，增加行政行为的多样性和灵活性，寻找到合作行政的具体实践方式。合同性的融入，也是公法私法化的一个突破口。合同性居于次要地位的理由除了上文中行政性作为矛盾的主要方面的间接原因外，还有如下直接原因。

第一，静态地看，合同法的属性在行政合同中是手段，而非目的，是方法，而非宗旨。行政主体借助合同的形式，有其自主选择的空间。行政行为因采取合同的方式而具有合同的法律属性，但该属性并不能改变其行政性的本质属性。

第二，动态地看，合同只是实现行政合同标的的形式，具有形式性特点。“合同”是行政主体在协商性的行政活动中“披的一件外衣”。合同法中的要约、承诺、意思表示一致和达成合意、订立和履行等合同步骤和要素，在行政合同行为中只是程序性的法律意义。

2.合同性在行政合同的法律属性中的体现

与上文中行政性相对应，合同性使得行政合同在优益权、法律适用、司法救济等方面要受到民事法规定的制约和影响，形成对行政法和行政诉讼法的某些方面与程度的修正。

首先，行政优益权被合同性所消灭或抑制。在行政合同中行政主体一方拥有的不是“特别权力”，而是“特别义务”。申言之，如果有特别权力，也必须依据合同法规定和原则以私权利的形式出现，即行政优益权通过“情势变更原则”以及“公共利益原则”来“比例”衡量，只有依据“约定”或“法定”才可以实现合同变更、转让、解除以及履行的变化等。并且即使有上述法定事由，也必须依据合同法之公平、正义之交易原则给予对方当事人以相当的补偿。过于强调具有特权色彩的行政优益权，无异于取消行政合同本身。究其本源，自行政主体选择合同的方式来实现行政目的始，即“承诺”按照合同法的规则来行事，绝无“优益权”的保留可言。所谓的单方面变更或解除的权利（不是“权力”）也只是合同法中原本就有的“情势变更原则”，并非行政主体一方所独有。

其次，法律适用上，除了适用行政法的规定以外，民事法尤其是合同法规范与原则也应被遵守。“合同即法”，合同的法律效力绝不仅仅只对相对人有效，在行政主体负有遵守合同约定以及保障合同约定的相关民事法律的守法义务。该义务是相对人之“合法预期”，应为行政法上依法行政原则与信赖保护原则保障之。

最后，司法救济上，因为合同的双向性，必然提出诉讼权利的对等，因此在起诉资格、证据规则等方面会对现行的行政诉讼法制度提出一些挑战。比如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款规定:补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。实际上提出了“官告民”的问题，行政主体的行政诉讼原告资格，以及行政诉讼的受案范围等问题就成为必须重新考虑的新问题。

四、余论:行政合同的未来

“一切事物中包含的矛盾方面的相互依赖和相互斗争，决定一切事物的生命，推动一切事物的发展”［11］。行政合同的未来恰恰在于融合了行政性与合同性为一体的矛盾性，适应了合作行政与公共治理的发展潮流。“传统大陆法系行政法学通常以行政行为形式论为主干建立其理论体系，其中尤以行政处理（行政处分）为其核心概念……现代行政活动的种类与行为形式亦更为多姿多彩。行政活动的基本单位并不限于行政处理，其考察对象还包括行政立法、行政合同、行政计划、行政指导以及其他非正式活动方式”［1］111。

自愿与合意是政治合法性的基础。行政合同是实现契约行政、合作行政的具体法律形式。在行政合同中，行政主体与相对人作为合同的双方当事人，在合同订立的过程中，有协商、谈判的法律空间。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定，可以“就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项”进行协商，“订立补偿协议”。在此过程中，行政合同体现了柔性行政的特点，改善了行政行为单方性的生硬，适应现代行政方式多元化、灵活化的特点，回应了公众积极参与的要求，减少了行政争议的发生。

在政府之间的合作治理中，行政合同也有巨大的运用空间。大量的地方区域治理问题，需要突破行政区划、行政层级的限制，可以通过灵活多样的合作协议来实现。诸如《长江三角洲人才一体化宣言》、《泛珠江三角区域合作框架协议》、《京津科技合作协议》、《京津冀人才开发一体化合作协议》、《长株潭区域合作框架协议》、《黔湘渝鄂旅游合作框架协议书》以及《渝湘黔边区五县联合防洪协作协议》等等。这些行政合同所要治理的问题，如果按照传统的行政方式往往很难完成。在行政内部管理中，大量的工作责任协议，其实也是行政合同。这些都是行政合同大量适用的发展空间，值得法律界对其进行理论和制度的研究。

行政性与合同性是行政合同矛盾性的两个方面，但又统一为一个整体。认识其矛盾性一面仅仅是为便于分析其法律属性的具体表现，绝不是割裂其矛盾的统一性一面。由此可见，行政合同的未来，恰恰就在于它具有行政性与合同性的矛盾之统一性。

［1］应松年.行政法与行政诉讼法学［M］.北京:法律出版社，2009.

［2］刘莘.行政合同刍议［J］.中国法学，1995（5）:67－73.

［3］梁慧星.中国统一合同法的起草［M］／／梁慧星.民商法论丛:第9卷.北京:法律出版社，1997:29－30.

［4］崔建远.行政合同之我见［J］.河南省政法管理干部学院学报，2004（1）:99－102.

［5］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2011:318－320.

［6］章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社 ，2008:485.

［7］应松年，马怀德.建立市场经济体制离不开行政法［J］.中国法学，1994（1）:19－26.

［8］吴庚.行政法之理论与实用［M］.台北:三民书局，2001:398.

［9］于立深.中国行政合同制度的实践与发展:透过行政合同判例和法律文书的观察［M］／／余凌云.全球时代下的行政契约.北京:清华大学出版社，2010:17.

［10］王名扬.法国行政法［M］.北京:北京大学出版社，2007:153－154.

［11］毛泽东.毛泽东选集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1991:305.