商业秘密保护中竞业禁止制度的完善初探

廖秀健　高楚南

摘 要：竞业禁止制度作为商业秘密最主要也是最有力的保护手段，在当今社会经济活动中发挥着重大作用，但我国目前竞业禁止制度还尚未完善，商业秘密时有被侵犯的风险，用人单位与劳动者的关系不够和谐，从商业秘密的保护角度入手，分析国内外的竞业禁止制度的相关规定、发展现状及问题，探索如何完善我国竞业禁止制度。

关键词：商业秘密；竞业禁止主体；竞业禁止补偿金

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）22-0152-02

商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。是企业生存和发展的秘密武器和无形资产，也是知识产权的重要部分。商业秘密保护中的竞业禁止，是指雇主利用签订竞业禁止协议的形式，禁止本企业的雇员在任职期间以及离职后一定期间内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的业务。完善竞业禁止制度，使用人单位能够保护商业秘密，保持核心竞争优势，保证良性发展。

一、发达国家竞业禁止制度相关规定

美国对商业秘密的保护属于州法的范畴，不存在统一的商业秘密法。《侵权法重述》和《统一商业秘密法》仅是各州立法参考的示范性文本，不是由联邦立法机构颁布的法典，因此，它的作用视各州的采纳程度而定。从总体上说，各州在关于商业秘密保护的判例中发展出了普遍认可的规则。总结如下：第一，雇主需有可受保护之利益。即受雇人曾接触营业秘密或机密信息及客户或客户资料。第二，合理性限制。如地域、时间及营业种类。第三，各州关于竞业禁止条款基于公共政策考量而有不同规定。日本对商业秘密专门的立法保护相较美国起步较晚，由于其劳动法中雇员终身制减少了商业秘密泄露的风险，所以长期通过侵权行为法、契约法、刑法等对商业秘密进行保护。但随着经济发展的国际化、信息化，商业秘密泄露现象日益严重，才制定针对商业秘密保护的法律。德国的法律规定起步较早，在19世纪中叶，德国的刑法典就规定了对于未经许可而泄露工厂秘密的惩处。1909年德国制定了《不正当竞争法》给予商业秘密泄漏以私法救济。但德国法律认为商业秘密缺少财产权的特征，因此对于商业秘密的民法保护主要适用合同责任，只有实际侵犯了企业的商业秘密，才对侵犯进行法律制裁。

二、国内竞业禁止制度立法现状

（一）竞业禁止补偿金规定粗糙

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”《合伙企业法》第32条对合伙人的竞业禁止规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这些都只是笼统规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”、“应当按照约定向用人单位支付违约金”，没有将补偿标准细化，诚然，补偿金额是否合理，应该由法官根据市场、行业、职位、技能等因素来判断，不能由法律明确规定，因为用统一的标准无法解决不同的实际问题。但这使得在实际中难以操作，不利于商业秘密的保护，对用人单位和劳动者来说都是一种隐性的伤害。

（二）竞业禁止主体单一

《公司法》第149条1款5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”这里并没有将公司监事作为义务主体，而其作为公司运营的监督管理者，极有可能接触到公司的商业秘密，在其离职后很有可能在其他公司中从事同类的业务，这将会很大程度上不利于原公司商业秘密的保护。

（三）商业秘密界定模糊

《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”但究竟何为技术信息和经营信息，并无法条明确规定，进而难以对其予以有效保护。

三、竞业禁止制度在实践中的问题

（一）竞业禁止补偿金数额不明确

在2007年北京东方万泰技术开发有限公司诉被告梁晨竞业禁止纠纷一案中。梁晨原为北京航天长峰股份有限公司经理，于2006年离开北京东方万泰技术开发有限公司，并加入北京航天长峰股份有限公司。2006年10月27日，在东方公司参加的国家科技支撑计划“重大数字化医疗设备关键技术及产品开发”项目“新型无创呼吸机开发”课题的招标答辩会上，发现梁晨作为长峰公司在该课题中的负责人参加竞标答辩，而该公司与东方公司系该课题竞标中的直接竞争对手，梁晨的上述行为违反了竞业禁止的规定，对东方公司造成了一定的经济损失。最后在法庭的庭审过程中，东方公司和梁晨均确认，双方在劳动合同和保密协议中均未对竞业禁止费做出约定，而法律也没有具体规定。在具体的经济交往当中，补偿金的数额模糊不清，法律上也没有相应的补偿标准，从而导致难以对企业的商业秘密进行有效保护。

（二）竞业禁止义务主体不准确

曾任上海晶亮玻璃机械有限公司股东和监事的李悖，在从晶亮公司离职后，与他人共同出资成立了经营范围与晶亮公司类似的迪拉公司。晶亮公司以李悖违反了公司法关于“竞业禁止”相关规定造成晶亮公司重大损失为由，将李悖告上了法庭，要求赔偿近130万元。而《公司法》并未对监事篡夺公司商业机会行为及竞业行为做禁止性规定，且李悖设立迪拉公司时已不在晶亮公司任职，法院最终对晶亮公司的赔偿请求，不予支持。监事作为监管公司的高层人员，理应会接触到公司的核心机密，但《公司法》并未将其纳入竞业禁止的义务主体范围，这是我们亟须改变的局面。同董事和经理一样，监事也存在着从事竞业行为的可能性，而现行《公司法》对监事义务的设定难以起到抑制监事竞业行为的作用。因此必须以法定的形式对监事课以不竞业义务。

（三）商业秘密性质难以认定

如上海申成环保有限公司诉戚某、上海宇佳化工设备公司侵犯技术秘密一案中，戚某在上海申成环保有限公司担任销售二部的经理并承担相关技术秘密与商业秘密的保密义务，但其离职后成立上海宇佳化工设备公司，并与上海申成环保公司客户云南白塔铝业公司签订合同，制造和出售仿冒原公司生产的环保过滤器。环保公司将戚某和宇佳公司诉至杨浦区法院，他们认为戚某和宇佳公司不但制造仿冒原告技术上的过滤器，还违法利用原属原告的客户名单，侵犯了己方的商业秘密。但戚某辩称产品设计并不具有独特性，并且对客户名单也提出质疑，认为这是各公司业务往来的普通通讯录，不具备商业秘密的属性。此案反映出实践中商业秘密难以认定的问题，独特性不强的设备图纸和客户通讯录是否为商业秘密，常常只能凭借各法院法官的主观判断，不利于在社会大环境下法律标准的统一。

四、竞业禁止制度完善对策

（一）细化经济补偿标准

对于受到竞业禁止约束的高度专业的员工来说，履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，需明确竞业禁止补偿费用的标准。具体可参考《德国商法典》第74条：“竞业禁止期间，雇主应给予雇员离职前最后一年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业禁止协议没有约束力。”再如深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该雇员离开雇主前最后一个年度从该雇主获得的报酬总额的三分之二；竞业禁止协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”北京市《中关村科技园区条例》第44条第2款：“年度竞业限制经济补偿标准为不少于劳动者年薪的二分之一。”具体而言应考虑权利人遭受的损失、被控侵权人的获利和主观过错、违反竞业义务的时间长短、被控侵权人在原用人单位的地位以及因调查被控侵权行为所支出的合理费用。

（二）严格竞业禁止责任主体

竞业禁止责任主体的合理性，应依雇员职位的高低以及有无接触商业秘密机会，做出不同的认定。对于接触商业秘密的核心人群和偶有机会接触商业秘密的一般雇员应区别对待，严格目标人群和责任范围，监事作为能够直接参与到企业的运营、管理、监督及决策的核心领域的主体，有极大的可能接触企业的核心商业秘密，使得现实社会经济活动中监事侵犯原公司企业的情况时有发生，尽快将公司企业的监事纳入竞业禁止责任主体，是我国立法亟待解决的问题。

（三）明确商业秘密概念

一个国家的企业要想在经济社会的快速发展中保持强有力的生命力，需要有完善的立法来保护其核心竞争优势，也就是各公司企业赖以生存和发展的商业秘密，应在《反不正当竞争法》第10条第2款的规定上明确具体表现形式，首先明晰两大类：（1）技术信息。指凭经验或技能所产出的，在实际中尤其是工业中适用的技术信息、数据或知识。包括配方、工艺流程、未申请专利的设计、操作技巧等。（2）经营信息。指具有秘密性质的经营管理模式及与经营管理模式密切相关的信息。它包括管理方法、营销战略、客户资料、货源网络等。除此，还可具体细化到产品、工艺程序、机器设备及其改进、研究与开发的资料、内部文件、财务报表、诉讼情况、企业战略规范等企业方面的内容。

完善商业秘密保护体系，对保护公司企业乃至个人员工都具有重要意义，对加快我国的经济增长转变方式具有积极作用，对不断推动我国社会主义现代化经济建设具有良好促进作用。

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