对“亲亲相隐”原则现代化的思考

夏瑜

摘要：“亲亲相隐”源于古代宗法社会，历经两千年的演变，已成为中国古代法律文化的重要组成部分。其中蕴含的人情伦理思想在实施依法治国、提倡以人为本的今天仍具有现实和长远意义。本文介绍了“亲亲相隐”原则的历史演变，从法理学和我国司法现状论述我国重构此制度的必要性、合理性，以及如何在当今重构这一制度。

关键词：亲亲相隐；证人；人伦情理；权利

“亲亲相隐”也称“亲属容隐”，在古代刑律中是指在一定的范围内，亲属之间可以互相隐瞒犯罪事实而法律不予论罪或减免其刑，或者对当隐而不隐者定罪处刑的制度。它作为一项法律原则和法律制度在中国古代伦理法中占有极为重要的地位。封建社会的学者从儒家伦理的角度认为其“深得先王明刑弼教”之意，进而予以肯定，而今我们则要辩证地认识此项原则与制度，既反对其糟粕，也应看到其合理之处，为现代化法治建设提供启示和借鉴。

一、“亲亲相隐”制度的历史演变

我国“亲亲相隐”的观念与儒家思想的传承是密不可分的，具体可以追溯至春秋时期。孔子是儒家学说代表人物，深受西周礼治思想影响，主张以礼治国。《论语》中就记载“叶公语孔子日：有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子日吾党之直者异于是，子为父隐，父为子隐，直在其中矣”，面对父亲盗羊，孔子认为正直的品质不是揭发父亲，而是为父亲隐瞒罪行，可见孔子尤为注重家庭成员间的尊卑孝悌，这种伦理性观念在《国语》《孟子》中亦有所体现，可以说父子相隐得到了当时统治者和大家的普遍认同。

秦汉时期“罢黜百家，独尊儒术”，儒家思想成为封建正统，董仲舒提出的天人合一、人性理论为“亲亲相隐”的进一步发展提供了更深的理论基础。汉宣帝四年昭：“父子之亲，夫妇自道，天归也。虽有祸患，尤蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉。自今子首匿父母、妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”由此“亲亲相隐”从道德上升为一项法律制度，亲属相容隐成为一项义务，内容也更具体化。

魏晋隋唐时期，儒家思想的地位进一步巩固，“亲亲相隐”的制度也日益成熟，《唐律疏议》将可容隐的的范围扩大至同居者，对容许容隐的罪行范围做出了限制，规定国事罪不得隐瞒，必须告发。宋元时期，基本沿袭唐律中的规定，只是元代将可容隐范围进一步扩大至雇佣关系中。

清末民初，儒家思想遭到了灭顶之灾，然而“亲亲相隐”的制度却得以保留，从《大清新刑律》到民国刑法，容隐的义务性特征削弱，成为一项权利性规定。

可以说，“亲亲相隐”的提出是儒家孝悌为本观念的实际运用，以忠孝思想为指导，建立起良性的家族管理秩序，进而维护社会的统治秩序。尽管其中隐含的尊卑等级观念具有封建因素，但其人伦情理思想在当今仍具有很大的价值。

二、从法理角度看“亲亲相隐”原则存在的合理性

从自然法的角度来看，“亲亲相隐”是符合人性、正义的，因为人的本性是趋利避害的，亲属之间相互容隐是一种本能行为，如果这种行为在不伤害他人的限度内，那么应该认为它是合理的。也就是说维护人伦天性是人类最大的善，“亲亲相隐”是善法，而违背人性、强人所难的法是恶法，必然不会被社会所接受所遵从，即便施行也会导致社会矛盾的激化，反而背离了制定法律维护社会秩序的初衷。

从期待可能性理论来看，法律是不强人所难的。“首先，我们无法期待大多数人都自觉地以国家社会利益高于家庭和亲情利益。其次，在亲属的生命、自由、财产、名誉遇到紧急的危险时，我们很难期待大多数人去冷静理智地做比隐匿亲属更合理更合法的行为。”“若估计多数人做不到这一点，就不必立‘责众之法了”。“亲亲相隐”就是充分考虑了这种期待可能性，充分尊重人们的意愿，不强迫人们为不可为或不愿为之事，从而也避免法律规定的虚置。

三、从我国亲属作证的司法现状看“亲亲相隐”原则现代化的必要性

证据的客观真实性是保证正确审理案件的基础，如果证人与当事人之间存在某种利害关系，证明效力往往削弱，不能单独作为定案依据。如《民事诉讼证据的若干规定》第65条和第69条都规定与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，司法机关对亲属间证人证言的采信也往往更为慎重。

此外，在现今的司法审判中亲属证人出庭率偏低，但《刑事诉讼法》第47条又规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”由此可见法律与现状存在着不相适应之处，并且证人缺席出庭，使得法庭质证环节难以进行，这不仅造成了司法机关资源浪费，也造成法制权威在个案上的削弱。美国大法官卡多佐曾指出：“司法必须与社会现实相适应，司法的目的是达到最佳社会效果。”所以，与其设立证人出庭的规定使它虚置，倒不如改变它。

不可否认，如果法律允许亲属间的相隐行为，公安机关侦查破案难度将增大，破案成本提高，短期内难以化解矛盾，然而正如卡多佐所说：“逻辑、历史、效用、习惯以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量，在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用在很大程度上取决于将因此推进和损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”，罪犯逃脱法网与整个社会道德沦丧、人性扭曲相比，危害肯定要小得多。

四、“亲亲相隐”原则的重构

（一）由义务向权利转变

我国传统社会中的“亲亲相隐”是一种义务性的规范，但在现代社会中，此种义务应转变为权利。事实上在西方资本主义时期，“亲亲相隐”就大多作为一种权利存在于法律中，如1988年《意大利刑事诉讼法典》、1898年英国刑事证据规则以及捷克斯洛伐克等国的刑法典。这一方面是出于对人们情感权益的保护，毕竟各人对检举亲属的认同程度不同，在不侵犯他人合法权益的情况下，法律应该允许当事人拥有选择自己认为适当的行为的权利，即对犯罪亲属大义灭亲或拒证其罪。另一方面则是因为“此制度利弊皆存，如果将其作为一项义务，则当事人不得放弃，从而其弊端得以显露的机会必将多于其作为一种权利而带来的机会。”证明责任是诉讼的脊梁，但也是一把双刃剑，如果强人所难强迫亲属作证，往往导致作伪证的现象，使得原本没犯罪的亲属也触犯了罪名，最终对维护社会正义是利多弊少，而将作证转为一种权利，由证人来自愿选择，既免除了前述之尴尬，又增强了证据的可靠性。

（二）权利主体范围

将“亲亲相隐”转变为一种权利，则权利主体的范围必须界定。我国现行刑法、刑事诉讼法设定的近亲属包括配偶、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。笔者认为，国人普遍意义上的家庭成员往往就是该范围内的成员，因此该范围可作为可容隐亲属的范围。另外可以参考我国《婚姻法》、《继承法》、《收养法》中对近亲属的规定，将拟制血亲纳入进来，如对未成年子女尽到抚养义务的养父母、继父母，同母异父或同父异母的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄妹等，以及可作为继承主体的“对公婆、岳父母尽到主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿”。这样符合我国的国情，也更容易被人们普遍接受。

（三）权利的限制

权利的行使应该有一定的界限。笔者认为该权利的行使应当是消极的方式，也就是不作为，即不得有帮助当事人毁灭证据、抗拒抓捕、窝藏赃物等行为，避免同刑法中窝藏包庇罪相矛盾。其次，涉及危害国家安全的犯罪不得使用此权利。国家是法律的基础，国家利益的存在是个人、家庭利益的保障，这种具有严重社会危害性的犯罪应当被排除在容隐范围之外。

五、结语

“情理是法的生命，法合乎情理则兴，法悖于情理则亡”，法律是道德的完善，应当以健全的人性为指归；和谐社会的构建、精神文明的提倡也要以人为本，维护普通大众的共同情感需求和价值追求。长期以来，儒家思想作为长期的封建正统，其“家本位”的观念深深影响着国人，“亲亲相隐”作为儒家思想法律化的表现，尽管纲常伦理的观念中有封建落后之处，但对孝悌亲情的强调在当今仍十分值得弘扬。随着我国经济的迅速发展，对文化、法治的建设也刻不容缓，希望在我国侦查技术手段日益现代化的进程中我国能将“亲亲相隐”制度进一步的重构，去其糟粕取其精华，让它在现代社会发挥其光芒。