WTO争端解决机制中的举证责任问题研究

曾文

摘要：举证责任是WTO争端解决机制争议最多的问题之一，由于《争端解决规则和程序的谅解》并没有对举证责任分配规则作详细规定，为了有效、迅速地解决争端，专家组和上诉机构通过判例在实践中形成一系列举证规则。这些举证规则是什么，在相关案件中中国怎样运用举证规则以及在哪些方面需要注意都需要加以研究。

关键词：举证责任；表面证据；争端解决机制

一、举证责任的含义

举证责任主要是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务，即当引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。

对于举证责任，英美法系和大陆法系赋予其不同的含义，英美法中举证责任包括当事方有提供足够证据来证明案件表面证据的存在.使案件得以继续审理下去的义务以及在审理案件事实时，一方当事人有说服陪审团的责任：大陆法系的举证责任兼有行为意义上的举证责任及结果意义上的举证责任，它不仅规定了应该由哪一方当事人提供证据来证明案件事实，也规定了应该由哪一方承担不能提供证据证明案件事实的法律后果。

二、争端解决机制下的举证责任

在指导争端解决活动的《争端解决规则和程序的谅解》中并没有对举证责任问题作出明确规定。只有在第3条第8款中提到了举证责任。该款规定：“如发生违反在适用协定项下的所承担义务的情况。则该行为被视为初步构成利益丧失或减损的案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员造成不利影响。在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。”可以看出该条款对举证责任的规定过于简单，无法具体适用。实践中，由专家组根据案情决定，并通过专家组报告和上诉机构报告来确定举证责任的具体适用规则。

争端解决机制受理的案件可分为两种.违法之诉和非违反之诉。违法之诉，是指一成员方针对另一成员的违法行为向争端解决机制提出的诉讼。违法行为包括两种类型：一是不履行在WTO各协定项下的义务：二是采取了违反WTO涵盖协定的措施。非违反之诉，是指一成员方所采取的措施虽不违反WTO涵盖协定，但若该措施导致其他成员在WTO涵盖协定项下利益的丧失或减损，或者阻碍了WTO目标的实现，则其他成员方也可以向争端解决机制对实施该措施的成员方提起诉讼。对这种诉讼的审查，只追究被申诉方的措施是否使申诉方根据有关协定享有的利益丧失或减损（或阻碍WTO目标的实现）而不论该方是否违反了有关协定条款。

对于违法之诉中的举证责任，专家组在土耳其纺织品（WT/DS34）一案作出概括：“举证责任规则现在WTO中已经被很好的确立了，并且可作如下概括：（a）由申诉方确立其所宣称的违反；（b）由援引一项例外或是肯定性抗辩的一方证明其中所规定的条件得到了满足：以及（c）由宣称一项事实的当事方为其证明。”而在非违反之诉中，“申诉方就其根据GAr[T1994第23条第1款b条的非违反的丧失或损害的权利要求，承担为其要求提供详细的正当理由以便确立其主张之真实性的推定的责任。然后由被诉方反驳任何此类推定。”

三、初始事实的阐述

在1952年乌拉圭诉15国贸易限制案中，专家组引入了“表面证据”（prima facie）的概念，这一概念为WTO《谅解协定》第3.8条所吸收，根据该条款规定，如果发生违反协议的行为，那么该行为被视为构成利益丧失或遭受损害的初步证据.案件可以由争端解决机构受理。这种推定免除了当事人证明违反协议和利益丧失之间的因果关系。这种情况下，应由被诉方举证证明其行为没有对申诉方造成不利影响。因此目前在争端解决机构解决争端的过程中，被诉方经常主张申诉方要有足够的证据证明存在“违反条款”的“表面证据”，申诉方能否证明被诉方违反了WTO下的条款十分关键，如果申诉方不能提供“表面证据”，争端解决机构则会对案件予以驳回。

对于这种建立案件“表面证据”的理论，英美法系的国家持支持态度，因为这种理论源自于英美法系上举证责任的第二层含义。但大陆法系国家则持反对态度，认为该理论实际上要求申诉方必须先行证明案件的初步证据，而不管是否由其承担真正意义上的举证责任，这可能会导致不公平，亦违反了正当程序原则。在美国与印度关于衬衫的纠纷案中，美国提出了“表面证据”的抗辩，专家组不仅认同这种抗辩，而且指出举证责任有两个不同的层面：首先，作为申诉方，印度应证明美国的行为违反了相关协议条件，以此来建立案件的初步证据。然后，美国应证明其所采取的措施符合协议条件，并未违反协议。专家组的意见得到上诉机构的支持，上诉机构在上诉报告中对“表面证据”这一概念进行了分析，指出：“申诉方如果提出足够的证据建立一种假设，即它的主张是真实的，举证责任就转移到被诉方。除非被诉方也提出足够证据来推翻这种假设，不然它就会承担败诉的后果”。上诉审理机构也指出：“至于什么样的证据才足以建立这种假设，应根据不同的措施、不同的条款、不同的案件而变化”。从上述案例中我们可以看出，争端解决机制在审理时已基本采用“表面证据”理论。“表面证据”由专家组进行判断，这赋予了专家组极大的自由裁量权。

四、我国利用举证规则的现状及建议

（一）我国作为申诉方WTO争端解决程序中的举证责任规则问题

自2001年12月11日加入世贸组织10年间，中国作为争端方参与了世贸组织30起案件，涉21项争端。其中，在8起案件中作为起诉方，涉及8项争端：在22起案件中作为被诉方，涉及13项争端。总体来说中国发起的申诉取得了较积极的结果，特别是在对美国“双反”措施的申诉和对欧盟反倾销的申诉中，中国获得了重大胜利。

作为申诉方，我国在利用WTO争端解决机制责任规则应注意选择合适的诉讼形式，由前文论述可知在非违反之诉中申诉方的举证责任要高于违法之诉，所以当我国发起申诉时应尽量发起违法之诉，如果要发起非违反之诉则要提前准备好充分的证据。并且由于“表面证据”是已被专家组所认可，并且没有明确的标准，所以我国一定要尽可能多的举证，不然有效利用争端解决机制解决争议。

（二）我国作为被申诉方利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题

人世十年来，中国作为被申诉方的WTO案例很少有成文裁定涉及到举证责任问题。在2011年欧盟、美国、墨西哥诉中国限制出口基础原材料案中，中国因为误用了举证责任，认为限制措施符合“但书条款”这一例外规定应该由对方承担举证责任而导致了在配额方面被判败诉。由此可以看出在举证责任方面我国还不能完全把握。作为被申诉方参与WTO争端解决机制我国应考虑以下几点：首先，要积极应对申诉，对于其他国家的申诉，要积极采取措施应对，避免消极应战：其次，在被迫应诉时根据形式灵活采用协商程序，对适宜用磋商解决的问题尽量磋商解决：再次，在举证规则中虽然初步证据是由申诉方证明，但是被诉方的举证责任还是要大于申诉方的举证责任，而且初步证据尚未有明确的标准，举证越多胜算越大，所以无论如何都应尽可能多的举证；最后，我国必须在全面收集掌握有关举证规则的信息的基础上对举证规则作细致深入的研究，对举证责任宏观到微观地把握，这样在与他国出现贸易争端时就可以对专家组的事实认定结果有一定的预见，在此基础上作好各方面准备，获得对我国最有利的解决方案。