对行政许可性质的认识

■文/赫成刚

确定事物的性质是研究的开始。通过学习“十八大”报告及在国务院转变政府职能的大背景下，同时结合《行政许可法》颁行十年之际，重新认识行政许可的性质，对于进一步加快行政审批制度改革，无疑具有哲理的价值导向和现实的指导作用。下面，笔者结合本职工作，对行政许可的性质进行简单论述，供同仁们指正。

行政许可性质认定的回顾

伴随建设有中国特色社会主义市场经济进程的加快和适应中国加入世贸组织规制政府管理的需要，为克服行政许可过多、过滥的状况，从1996年开始，全国人大常委会法工委即着手行政许可的调研、起草工作。历时7年之久，《行政许可法》于2003年8月27日最终出台，标志着我国的行政许可纳入了法制化的轨道。对于行政许可概念，虽然《行政许可法》专条：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或

者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”予以描述，但由于对行政许可的性质缺乏立法的进一步揭示，无论在学界还是政府的实施层面对行政许可性质的认定上，莫衷一是。最高法院副院长江必新将其归纳为“赋权说”、“解禁说”、“证权说”以及相应的变种等十种较有代表性的观点。对行政许可性质认识的迥异，既影响了行政许可应有的法治进程，阻缓了行政审批制度的改革速度，也直接削弱了行政许可的现实效果。

对行政许可性质的分析

如何把握行政许可的性质，应跳出以往就许可论许可的误区，从三个方面进行分析。

首先，从社会学角度分析。许可，按照最新版《现代汉语词典》的解释，意为准许、容许。第八版《布莱克法律词典》则将许可表述为不同于租约等形式的允诺，这种允诺往往可撤回，在允诺过程中被允诺者须履行一定的义务否则导致违法。尤其指被允诺者从事在允诺者土地上从事狩猎等非经允诺而非法的行为时，必须经允诺者同意方为合法。可见，许可的本意是发生在私人之间的。只是国家产生以后，出于维护公共安全、政权稳定的固有需要，特别是近现代市场机制中不可避免的市场失灵问题提供了政府介入并干预经济机会时，才产生了行政许可和迅速扩张开来。

没有刑罚就没有犯罪。这句格言同样也可套用于行政许可法域。亦即：一种需要行政许可的行为在没有被许可前是法律所禁止的，但如果法律没有对该行为规定需要许可的后果，该行为就不需要许可；反之，如果法律对该行为规定需要行政许可，该行为便是许可行为，而不是其他行为。

也就是说，许可从产生私有制时起业已存在。许可就其本源是个体的、私人的，是利益拥有者一项基本的权利。在国家形态的社会中，由于政府的导入，出于维护国家安全和经济社会的正常运转的需要才产生了行政许可。行政许可不仅存在于以资本运作为先导的市场经济，早在以国家形态存在的社会里也已存在。

第二，从交易成本分析，政府与市场二者都是人类为解决资源稀缺而设置的特定制度。政府制度是一种基于社会福利目标的“公共选择”，而市场制度却时常是一种机遇制度，进而是一种基于私人利益目标的“个人选择”。从所有权关系实质入手，行政许可就是在一定的社会领域中重新配置权利关系的法律行为，即在行政机关之间、行政机关与行政相对人之间以及行政相对人之间界定并配置权利。从交易成本的经济学意义上讲，行政许可的有效与否，关键在于是否使内在的行政许可关系中各方收益最大化，最起码达到各方利益的均衡。同时，必须指出的是，由于政府所拥有的普遍同质性和合法强制性，决定了政府规制市场行为失败后的放大效应，可以说包括行政许可在内的政府对市场的规制行为往往是次优的，而市场选择往往是先优的。

第三，从法理分析，包括行政许可性质在内的所有关于行政法学的探讨，须臾离不开当下我国改革开放大背景下的政府体制改革尤其是政府职能的转变。早有学者一针见血地对中国的法学存在的“很大程度上缺失一种理论之于中国实践的‘介入’意识”进行了严肃的批判。甚至有人指出已有的观点存在一个共性问题，即在认定行政许可的性质时将判断的重点放在行政许可的结果上，这种“结果思维”是国人偏重执法的实质合理性而非形式合理性的思维惯性在行政许可性质议题上的反映，它与法治精神背道而驰。

通过上述三维分析，不难看出，许可亘古存在，是个人行使自身权利、分割自己利益的一种自由。行政许可是国家产生后尤其是伴随着近、现代市场经济兴起之后，为克服市场运作中存在的“森林”现象，弥补市场经济运转不足，国家所采取的一种直接的、显效的规制手段。其实质是通过对个人自由与权利的适当限制，以期社会福利目标的实现。它与行政处罚不同的关键点在于，行政处罚是个人惩罚权利向国家惩罚权力的让渡，无论形式上如何都是为了惩“恶”，它是顺向的价值追求。而行政许可则是国家对个人自由的束缚，甚至为了国家或者公共利益不惜“牺牲”个人或者局部利益，是逆向的价值平衡。

因此，从立法层面上讲，设立行政许可，宁勿说是对个人自由的禁止。同时，依照禁止程度的不同，行政许可分为绝对禁止、严格禁止和一般禁止。绝对禁止是指涉及国家领土完整、军事安全、司法独立等领域，不允许有行政许可的存在，绝对禁止任何个人、法人和其他社会组织染指，只有国家武装力量、海关、司法机关等国家机器履行相应的职责。严格禁止是指除绝对禁止事项外，但也直接关乎社会、经济、文化等基本安全、有严格数量要求的领域。一般禁止则是除上述二者以外的其他无数量限制的禁止。而从执法层面上看，行政许可就是在对全社会所有人都以立法形式禁止的前提下，对符合解除禁止条件的社会成员予以解禁。执法结果的积极性，导致了学界研究和政府关注度对行政许可结果的畸形重视。、

综上所述，有关行政许可的立法与执法，不像行政处罚那样存在着立法与执法价值取向的一致性，而是存在着逻辑上的对冲。因此，对于行政许可性质的把握，也应从立法和执法两个层面进行分析，而不能以一盖之。

正确把握行政许可的性质

坚持从立法和执法层面把握行政许可的性质，对于转变政府职能、推进行政审批制度改革，充分发挥行政许可的应有作用，将产生以下正面意义：

第一，从市场主体角度看，将进一步统一对行政许可性质的认识。不管是立法层面还是执行层面，对行政许可性质的把握首先应从市场主体的立场去考量。通过上文的分析，与现有的其他对行政许可性质“赋权说”、“解禁说”等不同，宁勿说行政许可是“复权说”，即有条件地恢复市场主体的应有权利。也就是说，设定行政许可的事项本来就是市场主体自由行使的，只不过出于弥补市场运作不足或者出于国家、社会安全的考虑，国家迫不得已予以干预的结果。这将彻底扭转在行政许可进程中以往国家与个体、政府与市场主体的不平等地位，培育市场主体的主动意识和责任担当意识。

第二，从立法角度看，将进一步完善行政许可立法，实现真正意义上的行政许可法治化。可以从两个方面予以理解：首先，《行政许可法》出台的背景之一就是行政许可的过多过滥。究其根本原因主要在于国务院和省一级的政府实际上基本掌控了行政许可项目的创设、修改和废止的权力。从2001年10月国务院召开行政审批制度改革工作电视电话会议正式启动行政审批制度改革至今，国务院先后进行了六轮全面清理，但仍然没有达到最初目标。根本的解决途径在于结合《行政许可法》的修改，细化行政许可设定条款和程序，将行政许可的设定、修改和废止的权力收归中央和省级立法部门，每年对各项行政许可的执行情况像审查政府预算那样进行立法审查，使行政许可项目的调整制度化、常态化和动态化。其次，每一项行政许可的设立即意味着国家、政府和市场主体诸多成本的增加，只有真正意义上将行政许可的创设纳入法治的笼子，才能克服政府与个人在行政许可博弈过程中力量的不均衡。

第三，从实施角度看，核发行政许可固然是各级政府、部门实施监督的手段，但这仅仅是对行政许可事项监督的开始。由于被行政许可的事项本来就是市场主体固有的权利，没有行政许可主体本身亦完全有可能适当履行。因此，监督的重点环节不应是核发环节而是许可后的后续监管环节，以彻底扭转“重许可、轻监管”的弊端。