我国农村土地承包经营权抵押规则初探

李红宇

摘 要：本文通过对农村土地承包经营权的抵押标的、抵押效力、实现方式和管制原则的探讨，提出了土地承包经营权抵押不同于一般物的抵押的特殊性，土地承包经营权抵押应遵从其特殊性。

关键词：土地承包经营权；抵押；规则

中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）07-0064-04

与传统用益物权相比，土地承包经营权是一种特殊的用益物权。与一般私人所有权抵押不同，在土地承包经营权上设立抵押负担，除了要遵循一般抵押规则外，还应遵循适合其自身特点的规则。

一、抵押标的

（一）抵押标的是物权性质的土地承包经营权

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，只有物权性质的土地承包经营权才可以流转，是流通物，方可以抵押；而债权性质的土地承包经营权不能流转，为禁止流通物，不得抵押。其中物权性质土地承包经营权包括通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权。而未经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权为债权性质的土地承包经营权①。

（二）土地承包经营权抵押实践乱象

从各地土地承包经营权抵押的实践来看，农村土地承包经营权抵押大致可以分为三种情形：一是土地承包经营权和农村土地经营权（土地经营使用权）都可以抵押。如成都规定②，承包方农户取得的《农村土地承包经营权证》或规模经营业主取得并经登记的《农村土地经营权证》都可以抵押。二是仅土地经营权可以抵押。土地承包经营权抵押标的限定为经过土地流转之后取得的经营权上。如万年县将抵押人限定于耕地经营权人，且经营耕地面积至少在50亩以上③；信阳将“经过土地流转、经营规模在50亩以上的土地承包经营权”④列为可以设定担保的对象。上述规定将具有一定规模的土地承包经营权列为主要金融支持对象，无可厚非，但是将农户的土地承包经营权排除在抵押范围之外，缺乏法理依据。三是土地承包经营权可以抵押，但附加多种限制条件，如有的将抵押对象限定在农村居民取得的土地承包经营权上，而对于土地流转中流入方取得的经营权能否抵押没有规定，如山东济宁农村土地承包经营权抵押贷款的规定。有的将土地承包经营权抵押设一定门槛，仅有土地承包经营权证不能满足抵押条件，还必须附加其他保证条件，如湖州规定土地先期投入必须在10万元以上⑤。有的将土地承包经营权限定于特定的农业，如辽宁省农村信用社的土地承包经营权抵押规定⑥，限定于农村种植业和养殖业。上述规定限制了土地承包经营权的流动性、投资性和融资功能，表现出土地承包经营权财产功能的不彻底性和怀疑性，实质是变相否定了土地承包经营权的抵押价值。

（三）抵押标的实践乱象的理论分析

上述规定的不同，主要产生于对土地承包经营权和流转后土地经营权的不同认识。为便于分析，本文以家庭承包为例，将农村土地承包市场分为初级市场和二级市场，来分析两个市场条件中土地承包经营权的抵押问题。

所谓初级市场是指村集体经济组织或者村民委员会按照家庭承包的方式，依法将农民集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户。在初级市场中，农户土地承包经营权的取得主要是基于农户的集体成员身份的法定取得（但发生转让和国家征收的情况除外），并不以向发包人履行对价为交换条件。在初级市场中，集体土地所有权被物化为本集体经济组织内每一户的家庭承包经营权，它不是国家或集体经济组织谋利的手段，而是集体土地得以分散利用的一种方法。由于我国土地所有权不可买卖，土地承包经营制度被赋予了土地的利用与土地上的权利的流通功能。在初级市场中，农户的土地承包经营权实质上还处于一种静止的权利状态，土地是作为一种生产要素存在，土地的资本价值没有实现。值得注意的是，在初级市场中，家庭土地承包经营权还附加了一些人格和身份利益，也就是成员权。这些利益包括：取得土地承包经营权的期待权、优先权、集体经济组织剩余价值的取得权和分配权等，这些权利并不随着土地承包经营权的流转、抵押（包括转让）而转移。

所谓土地二级市场，是指农户将其以家庭承包方式取得的土地以转包、互换、出租、入股、代耕等方式流转给第三方。在土地二级市场中，原承包方（即农户）和发包方的承包关系不变，原承包方在流转的合同期限内丧失了对土地的占有权和直接经营权，承租方获取土地的占有、使用、收益和处分权。土地承包经营权以占有为利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地进行农业生产，一旦脱离承包地的占有或者虽占有承包地但不从事农业生产，就不应享有土地承包经营权，所以流转方移转的只能是土地承包经营权的整体，是全部，而不能将其分割为承包权和经营权，或是土地承包经营权的一部分。因为，若承认分割后的承包权和经营权都是物权，则意味着当事人可以创设或变更物权的种类和内容，有悖于物权法定原则和一物一权的原则（同一客体上不相容物权之并存）。在二级市场中，农户的土地承包经营权作为一种“准商品”⑦被交易，而且交易的次数越多，其价值性也就越强。在二级流转市场中获取土地的专业户、农场主、土地合作社、集体经济组织等主体，正是通过将其取得的土地进行整合或再流转，实现土地的规模经营或出租收益。

在土地二级市场中，受让方应通过登记取得土地承包经营权。按照《农村土地承包法》第32条、《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人，立法对土地承包经营权的变更采用登记对抗主义。《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，从该规定推出土地承包经营权的设立采用的是无需登记的债权合意主义。而承包经营权的流转采用的是登记对抗主义，这违背了《物权法》中物权设立与物权变更相一致的原则。为了给受让方的土地承包经营权一个安全保障，本文建议受让方取得的家庭承包经营权实行登记生效主义，并将其权利固化为土地承包经营权证书，使其权利内容固定化、具体化、对象化。

二、抵押效力

（一）土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部

土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部。因转让、承包、租赁、继承等方式被分割的土地承包经营权，未受清偿的抵押权人，可就分割后的土地承包经营权行使抵押权；因入股或作为合资、合作的出资条件等方式被分割的土地承包经营权，抵押权的效力及于抵押人的出资（或入股）份额。

土地承包经营权抵押的效力及于土地承包经营权的流转收益和收益物及其从物。土地承包经营权抵押在于支配土地使用权及其收益物的担保价值，因此，用来增加土地使用权和收益物经济价值的从物和从权利，则不问其添附的时间，均应统一于抵押权标的之内。已被抵押的土地承包经营权因生产、经营、加工、被征用或流转，而使土地承包经营权为第三人所有或占有时，抵押权的效力及于补偿金或流转金。因经营、管护土地承包经营权，而使已被抵押的土地承包经营权扩展，则土地承包经营权的抵押权也随之扩展，如秧田抵押之抵押权及于稻谷，茶地抵押之抵押权及于茶叶，果林抵押之抵押权及于林果等，上述衍生之物皆为抵押权之标的，并不以登记为必要。

土地承包经营权的从权利，亦为抵押效力之所及。如抵押的耕地使用权为需役地时，其所附属之地役权，其他从属于土地的利用权，如种粮补贴、农业保险收益等权利，均应受到抵押权人的制约。

农地上的建筑物是独立的不动产，不是土地承包经营权的组成部分，土地承包经营权抵押并不当然及于农地上的建筑物，除非有约定，并依法履行相应的手续。土地生存的野生动物、微生物、矿藏物、埋藏物有特别法予以调整，不属于土地承包经营权的调整对象，抵押权效力不及于这四种“物”。

（二）土地承包经营权抵押与出租冲突

土地承包经营权抵押与出租冲突大致分为两种情形：一是订立土地承包经营权抵押合同前，该土地承包经营权已经出租或转包的，此种情况下适用买卖不破租赁的原则，原土地承包经营权租赁（转包）关系不受该抵押权的影响。这里问题是抵押人逾期不履行义务，发生抵押权实现的情形时，租赁（受包）人的租赁利益因抵押权人行使抵押权而终止，租赁人（受包人）受到的损失，应由原出租人（转包人）予以赔偿。二是抵押权设立后在抵押期间抵押人将抵押的土地出租（或转包）的，适用物权优先于债权的规则，则该土地承包经营权的租赁（转包）关系不得对抗已登记的抵押权，租赁人（受包人）明知或应当知道土地已经抵押，仍接受租赁（受包）而遭受损失的，应由其本人承担责任；租赁人（受包人）不知或不应当知道土地已经抵押，其因租赁（受包）而遭受损失的，应由其出租人（转包人）承担责任。

（三）抵押期间的土地承包经营权的流转（包括出租、转包、代耕等）

土地承包经营权抵押期间，抵押人有权流转土地承包经营权，但是必须征得抵押权人的同意，同意流转的，则应当将土地承包经营权流转的所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；未经抵押权人的同意，该流转行为无效，受让人因此遭受的损失由抵押人赔偿，当然受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（四）土地承包经营抵押权的转让

基于我国担保物权严格的附随性理论，土地承包经营权抵押期间，附着于土地承包经营权之上的抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权一并转让。但是考察世界各国担保物权立法呈现出理论和实践的附随性原则的缓和趋势，本文建议，要在一定程度上赋予抵押权的相对独立性，比如基于法律或当事人的约定，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权不发生转让，或者该抵押权可以单独转让，甚至能作为其他债权的担保，这种制度安排，将大大增强土地承包经营权的融资和投资功能。

三、抵押权的实现方式及管制原则

（一）土地承包经营抵押权实现应通过土地流转来实现其价值

抵押解决的是谁先受偿的问题，不以占有农用地为条件，当抵押所担保的债务到期不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，就会发生用抵押的土地承包经营权清偿债务的情况。这时，导致土地流转的不是抵押行为，而是折价、拍卖、变卖土地承包经营权等法律事实，因此，土地承包经营权抵押的实现离不开土地流转。但是折价这一实现抵押权的形式，并不是任何人都可以行使的，本文认为当土地承包经营权的抵押权人为商业银行、商业企业等主体时，应予以禁止。以银行为例，银行是经营货币资本的企业，不能因其行使土地承包经营抵押权而变成农业生产者、经营者。而抵押权人为企业时也应排除折价归己的实现方式，因为在企业经营中，农户虽拥有土地的收益权，但丧失了经营权，企业是土地的经营主体，农业生产不再是双层经营，而是以企业为主体的单层经营，家庭经营的消失，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制存在被动摇的可能。土地承包经营权折价或直接转让给本集体经济组织以外的其他法人、组织或个人，损害了农村集体经济组织的物质基础——集体土地的完整性、地域性和成员性⑧。土地抵押、流转以村镇集体、农村土地合作社为流转对象，并不会改变农村基本土地制度，值得提倡。

对于拍卖、变卖土地承包经营权，应该通过出租、转包等形式实现其价值，而不能通过转让或出卖土地承包经营权实现其价值。因为转让、出卖土地承包经营权的实质是农户永久性地失去承包土地，并且这种权利由抵押权人实施，不仅违背了土地承包经营权设立的目的，剥夺了农户对集体土地进行再次承包的期待权，还否定了统分结合的双层经营体制。因为转让、出卖土地承包经营权，实际上是将土地承包看作是单纯的财产分配和单纯的家庭经营。但出租或转包等实现形式，坚持了以家庭承包经营为主体、统分结合的双层经营体制，是符合我国农村土地制度的基本流转形式。

（二）抵押权实现与新的土地承包关系确立

实现抵押权时，土地承包经营权人发生改变，即抵押人（原土地承包经营权人）丧失土地承包经营权，而流入方取得土地承包经营权。同时，原土地承包经营权人（抵押人）与发包方之间的在该土地上的土地承包经营权关系终止，确立流入方与发包方之间在该土地上的新承包关系，其承包期限为原承包期的剩余期限。新土地承包经营权人在依法登记取得相关土地权利证书后，可以采取转包、出租、信托、代耕或者符合法律法规规定的形式再流转。抵押权实现后，新土地承包经营权人经营承包地期限届满时，发包方依法收回承包地。

（三）抵押权实现与农村土地的“三不”管制原则

一是集体土地所有权不得改变。抵押权实现后，所有权权属关系不得改变，即土地所有权仍属于集体经济组织（即发包人）。二是抵押权实现后，在承包期内不得改变承包地的农业用途，农用地未经批准不得转为建设用地。我国实行严格的耕地保护制度和基本农田保护制度，划入基本农田保护区的耕地，实行永久性保护，未经批准，任何单位或者个人不得占用或者改变基本农田用途。三是抵押权实现不得损害抵押人的合法权益，抵押人的合法利益，即土地承包经营权基于《土地承包法》及相关法律、政策等规定，而应获得或必然获得的利益，如享有宅基地使用权、集体组织剩余利益分配权或集体经济事务的参与权以及基于集体成员身份而应享有包括中央政府、地方政府、本村给予农户的各种基本社会保障、福利和补贴等。

注：

①《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予以支持。但非因发包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

②参见《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》第5条、第6条规定。

③参见《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法（试行）》第2条、第3条规定。

④参见《信阳市农村物权确认和抵（质）押担保暂行办法》第9条第1款第2项规定。

⑤参见《湖州市农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》第6条第1项规定。

⑥参见《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》第4条、第8条规定。

⑦土地流转经营权的“准商品”性，是因为其商品性受制于“三不”原则，即土地属于集体的所有权不变，土地的农业生产的用途不变，不能损害农民的承包权益。

⑧《农村土地承包法》第47条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权；第48条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

参考文献：

[1]周英.农村土地生产要素市场化内涵辨析及建设性思考[J].改革与战略，2008，（10）。

[2]张艳，马智民，朱良元.农村土地承包经营权的物权化建构[J].中国土地科学，2009，（4）。

[3]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].法律出版社，2009.

[4]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000年版.

（责任编辑 刘西顺；校对 XY，XS）