困境与出路：兼职学生的劳动法主体资格探微

骆莉军

摘 要：“兼职学生是否属于劳动法主体”是当前劳动法的一大漏洞，面对当前大中专学生兼职市场的活跃与权益保障的滞后，兼职学生的劳动法主体资格就成为一个亟待破解的题域。当前兼职学生的劳动法主体资格存在主体模糊化、相应条款庞杂化、立法技术粗糙化等困境，在劳动法的价值取向、雇主理论与兼职学生劳动法主体资格的法理分析下，提出将兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围、加强学校兼职管理部门建设等方面，来应对当前兼职学生的劳动法主体资格模糊化。

关键词：兼职学生；劳动法；主体资格

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0167-02

大中专学生利用寒暑期与课余时间兼职已成为一种普遍现象，这被认为既是减轻家庭生活负担，又能提升学生社会实践能力的一举两得的实践。在各大院校，随即可看到家教、餐饮、短期导购、短期旅游、短期广告宣传、打字复印等各类兼职行业。此外，由于劳动力的短缺与部分行业生产的旺淡季因素，一些企业通过招聘学生兼职以保证生产，并能一定程度降低企业成本。广东作为沿海工业大省，此类现象更为普遍。然而，学生在众多的兼职诱惑与兼职参与的背后却是合法权益受侵害事件的频见报端。有学者就学生在兼职过程中是否受到权益侵害进行调查，其结果69%的学生表示在兼职过程中合法权益受到了侵害，而65%的学生选择自己承受损失。在众多权益受害而大部分选择自己承受的背后，究其原因则在于学生由于身份的特殊性，其劳动法主体资格存在模糊性分歧。

“兼职学生是否属于劳动法主体”是当前劳动法的一大漏洞，面对当前学生兼职市场的活跃与权益保障的滞后，兼职学生的劳动法主体资格就成为一个亟待破解的题域。

一、困境审视：兼职学生劳动主体资格的现实困境

1.兼职学生劳动法主体资格的相关界定模糊化

《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）第2条第1款规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。第2条第2款做了补充：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。在《中华人民共和国劳动法》中并没有对劳动者做出明确界定，出现界定模糊化的困境。劳动法中对劳动者的界定并没有指明是从广义上还是从狭义上加以理解。兼职学生由于其身份的特殊性，其与用人单位往往不能够形成严格的合同关系，是否能适用劳动法就存在一定的模糊性。兼职学生中的兼职与勤工助学、实习，与一般工作者的兼职都有所不同，《中华人民共和国劳动法》对此也没有清晰的界定，没有对学生的兼职与一般兼职、勤工助学、实习等做出划分，相关界定的模糊化导致当兼职学生在兼职期间的合法权益受到损害时，只能选择自我承受。

2.兼职学生劳动法主体资格的相应条款庞杂化

审视当前关于劳动法主体资格的相应条款，有《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）、《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日公布施行）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日起施行）、《中华人民共和国就业促进法》（2008年1月1日起施行）等，此外我国劳动法地方法规及由省市两级法院下发的指导意见等也有三百条左右的规定，然而在庞杂的规定中对劳动法主体资格存在不同的解释，如在1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第12条规定，即“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”然而在现代法的保护弱势群体的精神中，兼职学生显然是弱势群体，因此有部分指导意见提出将兼职学生纳入劳动法的保护范围。在不同的解释与不同的理解偏差上导致曾出现同一案例在不同的判决中出现完全相反的裁决。

3.兼职学生劳动法主体资格的立法技术粗糙化

在庞杂的劳动法主体的相关条款中，对于什么是“劳动者”、“劳动法主体资格”等都未作明确的概念界分，而是笼统的采取罗列式的方式，如提出国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者纳入劳动法的适用范围，有些人员如公务员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆等排除在劳动法的适用范围之外。随着市场经济体制的推进，阶层的分化，社会阶层的多样化，仅以罗列的方式界定劳动者显然有立法技术粗糙化之嫌。兼职学生涉世未深，权益保护意识相对较弱，属于社会的弱势群体，然而庞杂的条款却未将兼职学生的劳动法主体资格采取明确规定，而是以期能在众多罗列的劳动者中找寻对应，显然已充分暴露出当前学生兼职市场的活跃与权益保障滞后的矛盾亟待破解。综合以上分析，兼职学生劳动法主体资格存在主体模糊化、相应条款庞杂化、立法技术粗糙化是当前兼职学生劳动法主体资格存在的困境。

二、法理分析：兼职学生劳动主体资格的法理透视

我们从劳动法的价值取向、雇主理论与兼职学生劳动法主体资格的法理分析下透视“兼职学生是否是劳动法主体”这一亟待破解的问题。

1.劳动法的价值取向与兼职学生劳动法主体资格

劳动法的价值取向简单来说即是促进社会公平正义，维护社会弱势群体的利益。显然兼职学生属于社会弱势群体的分子，从劳动法的价值取向可以就兼职学生劳动法主体资格做出肯定的判断。一是兼职学生有劳动权利能力。劳动权利能力即公民依法能够享有劳动权利与承担劳动义务的资格。既拥有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利等。二是兼职学生有劳动行为能力。劳动行为能力主要看年龄因素、健康因素、智力因素、行为自由。年龄因素只要满十六周岁都不能被排除在外，显然兼职学生在年龄、健康、智力、行为自由等方面都符合要求，具备劳动行为能力。三是兼职学生并未明确排除在劳动法主体资格的罗列中。在1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的第12条规定推知，若建立劳动关系，则可签订劳动合同。因此从劳动权利能力、劳动行为能力、相关的法律规定等各方面与现实的需求都可推知将兼职学生列入劳动法主体资格有其理论支撑与现实要求。

2.雇主理论与兼职学生劳动法主体资格

雇主理论是源自西方的一项理论，其简单而复杂的理论影响着各国相关法制的制订，如劳动法、公司法、合同法等。雇佣简单来说即雇主与雇员之间基于劳动关系订立的合同。雇员即“一个人基于任何雇佣合同而提供的任意一项服务，无论形式上是明确或者暗示，是口头或者书面，雇主有能力或权力依据该雇员的工作表现来控制和管理雇员的物质回报。”在当前中国的各领域都已陆续推进雇员制改革，打破传统的“铁饭碗”、“金饭碗”的体制，以雇员制的推进提升行政效率与工作绩效。当兼职学生在雇主理论的适用下，则只要雇主与雇员发生了劳动关系、利益关系、服务关系等，都享受相应的权利并承担相应的义务。雇主理论在中国目前的大势推进，兼职学生劳动法主体资格依据此理论的法理适用也即成为一种必然。

三、出路探微：兼职学生劳动主体资格的路径前瞻

基于以上分析，提出以下措施应对当前兼职学生劳动法主体资格模糊化的出路。

1.有法可依：兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围

劳动关系即用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，当前大中专学生利用寒暑假期间兼职、课余时间兼职与未毕业持《就业协议》进入用人单位并取得报酬等兼职行为都应视为劳动关系的建立，兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围，我国《劳动合同法》也专节规定了“非全日制用工”形式，并肯定了双重劳动关系的合法性，学生在兼职期间既不影响学校的学习，也不影响用人单位的正常运作即属于双重劳动关系的范畴，适用劳动法的保护范畴。因此，将兼职学生在建立劳动关系后纳入劳动法保护范围既不与现行的《劳动合同法》相背离，也是面对当前“兼职学生是否属于劳动法主体”这一劳动法一大漏洞的有力回应。

2.管理强化：加强学校兼职管理部门建设，对学生兼职有序管理

我国目前各大院校都有对勤工助学的专门管理，而对兼职的管理比较缺乏，然而学生在兼职中信息的收集、权益的保护、学业与兼职关系处理等方面都需要一定的引导与管理，因此加强大中专院校（含高职院校）兼职管理部门建设，对学生兼职有序管理是对学校管理提出的内在要求。当前学生兼职的人数与规模都在不断扩大，而相应的管理没有跟上，这也是一定程度导致学生在兼职过程中出现各类问题的重要根源。加强学校兼职管理部门建设可以从兼职信息的收集与发布、兼职相应权益的保护讲解、学业与兼职关系的处理咨询等方面进行管理与强化，进而减少当前学生在兼职过程中面临的各类困境。

3.宣传普及：增强相关法律的宣传普及度，使学生树立法律意识

增强法律意识，提升自我权益保护能力是学生在兼职过程中应对各类情况的有效法宝。当前通过开展专门的法律课程或者选修相应的劳动法课程，通过班会、主题活动等形式加强相关法律的宣传等都是增强相关法律的宣传普及度，是广大学生树立法律意识的有效途径。引导学生法律意识的生成，告知与用人单位合同的建立、讲授合同相关内容的注意点，通过全方位的引导与普及，真正有法可依、有法可护。

简言之，面对当前学生兼职市场的活跃与权益保障的滞后，兼职学生劳动法主体资格应引起有关部门的高度重视。为破解兼职学生在兼职期间合法权益受损的屡屡发生，立法的跟进，即将兼职学生在建立劳动关系后要纳入劳动法保护范围，管理的强化即加强学校兼职管理部门建设，对学生兼职有序管理，宣传的普及即增强相关法律的宣传普及度，使学生树立法律意识都不可或缺。唯有在有法可依、管理强化、宣传普及等措施的协办推进中才能有效破解兼职学生在兼职期间合法权益受损的现象再次发生。

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