同一实际控制人与公司人格混同和银行债权安全

汪其昌

栏目主持:崔皓月

一、案情介绍

2005年10月18日，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司与中国银行D 支行（以下简称“D 支行”）签订《债务重组协议》，对A 装饰公司原在市分行信托部的逾期贷款2200 万元进行债务重组，约定：由A 装饰公司向D 支行承担全部贷款及欠息；A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司共同承诺用A 装饰公司和B 房屋公司投资组建的C 娱乐公司在某娱乐城内开发的E 项目形成的各种资产和权益作为A 装饰公司上述借款的抵押物；担保手续完成后，A 装饰公司、B房屋公司、C 娱乐公司与D 支行重新签订借款合同、抵押合同及其他相关补充合同。同日，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司共同向D 支行出具《还本付息计划书》，承诺以A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司的经营收入和其他资金来源履行还款义务。2005年10月19日，A 装饰公司、B房屋公司、C 娱乐公司分别向D 支行出具《保函》，保证用E 项目的各种资产和权益作为A 装饰公司上述借款的抵押物，并委托A 装饰公司同D 支行签订有关法律文件并办理相关手续。

2005年11月12日，A 装饰公司与D 支行重新签订《借款合同》，约定：借款金额为2200 万元，借款期限2005年11月17日至2008年11月16日，其中500 万元于2006年12月16日偿还，年利率5.85%；1200万元于2007年11月16日偿还，年利率5.94%；500 万元于2008年11月16日偿还，年利率5.94%。付息方式为按季付息，对借款人到期未付利息按日万分之二点一的比率计收违约金。借款人未按还款计划还款，贷款人有权就逾期贷款部分从贷款逾期之日起按日万分之二点一的比率计收利息。《借款合同》还约定，合同项下全部债务由《最高额抵押合同》提供担保。同月18日，双方完成了借款支付手续。

2005年11月18日，A 装饰公司、B 房屋公司与D 支行签订《最高额抵押合同》和《最高额抵押合同补充合同》（以下简称《补充合同》）。《最高额抵押合同》约定，抵押担保范围为D 支行和A 装饰公司自2005年11月17日至2008年11月16日期间签订的所有借款合同项下的全部债务，担保最高限额为2200 万元；抵押财产为某会计师事务所《资产评估报告书》所列财产及《补充合同》表述的城市温泉商务套房和西餐厅项目经营权。《补充合同》约定，本合同所指项目经营权为城市温泉商务套房和西餐厅商标使用权、项目所在房屋及配套建筑的使用权、项目属下全部财产所有权。项目属下财产所有权即为某会计师事务所《资产评估报告书》所附娱乐公司E 项目的固定资产西餐厅和城市温泉商务套房的改扩建装饰工程及设备的价值。2005年11月17日，A 装饰公司、B 房屋公司和D 支行在S 省工商行政管理局对《补充合同》办理了登记。2006年12月15日，双方对《最高额抵押合同》和《补充合同》进行了公证。2006年12月13日，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司再次向D 支行出具《还本付息计划书》，承诺用A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司的经营收入偿还A 装饰公司借款。2006年12月13日，装饰公司、房屋公司与D 支行签订《延期还款协议书》，将《借款合同》项下应于2006年12月16日到期的500 万元借款延期至2007年8月15日，贷款利率从延期之日起按月息5.445‰执行。以上借款到期后，A 装饰公司履行了部分还款义务。D支行先后于2009年1月28日、2010年5月17日向A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司发出《贷款催收通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》。2010年5月17日送达的《催促尽快偿还贷款本息通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》载明，截至2010年5月17日A 装饰公司尚欠借款本金1991 万元， 利息14173340.44 元。A 装饰公司签收予以确认，C 娱乐公司和B 房屋公司签章承诺继续为上述借款承担连带保证责任。

2010年6月25日，D 支行与信达H 办事处签订《债权转让协议》，D支行将涉案债权全部转让。2010年5月31日，A 装饰公司尚欠借款本金1986 万元。2010年8月19日，D 支行向装饰公司送达《债权转让通知》，同时向B 房屋公司和C 娱乐公司送达《担保权利转让通知》，告知A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司向信达H 办事处履行还款义务和担保义务。2012年6月17日，信达H 办事处登报发布的《债权催收公告》载明：“……请下列各债权的债务人和相应担保人……向信达H 办事处履行还款义务。”

《最高额抵押合同》和《公证书》载明：A 装饰公司和B 房屋公司向D 支行承诺对登记在C 娱乐公司名下E项目中的城市温泉商务套房及西餐厅项目的资产享有所有权和处分权。

A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司主张城市温泉商务套房和西餐厅的名称不是注册商标，信达H 办事处对此未提出异议。

二、法院审理分析

信达H 办事处起诉称，D 支行与A 装饰公司之间的借款关系真实合法，A 装饰公司应当履行还款义务。前述抵押合同合法有效，信达H 办事处依法应对抵押物享有抵押权。B 房屋公司和C 娱乐公司作出的愿意对贷款承担连带保证责任的意思表示真实合法，应当对上述借款承担连带清偿责任。并且，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司资产混同及主体混同，实为同一主体，B 房屋公司与C 娱乐公司依法也应当对A 装饰公司债务承担连带责任。故请求法院判令：1.A装饰公司向信达H 办事处偿还借款本金1986 万元及支付相应利息（截至2012年12月20日的利息为22086348.59 元）。2.B 房屋公司和C娱乐公司对上述债务承担连带清偿责任。3.信达H 办事处对A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司在E 项目内投资开办的城市温泉商务套房和西餐厅的以下财产和权益享有抵押权：全部财产、项目经营权、房屋和配套建筑的使用权，并有权就上述财产和权益拍卖、变卖的价款或产生的孳息优先受偿（优先受偿的债权范围包括但不限于借款本金、利息以及实现债权和抵押权的费用）。4.A 装饰公司承担本案全部诉讼费用及保全费用，B房屋公司和C 娱乐公司对该费用承担连带清偿责任。

S 省中级人民法院经审理认为：本案当事人签订的《借款合同》、《延期还款协议书》是签约双方真实意思表示，且当事人主体资格具备，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，故均应认定有效。《借款合同》签订后，D 支行按约履行了贷款发放义务，A 装饰公司在借款到期后仅归还部分借款本金，未按《借款合同》约定履行归还全部借款本息的义务，构成违约，故A 装饰公司应承担逾期还款的违约责任。因涉案借款已由D 支行与信达H 办事处于2010年6月25日达成《债权转让协议》，D 支行将A 装饰公司所欠借款本金及相应利息转让给信达H 办事处，并通知了A 装饰公司，故信达H 办事处依法取得对A装饰公司的债权。信达H 办事处请求A 装饰公司偿还尚欠借款本金1986万元及相应利息的诉讼主张成立，该院依法予以支持。

S 省中级法院认为本案争议的焦点问题是：C 娱乐公司与A 房屋公司是否应承担抵押担保责任和C 娱乐公司与A 房屋公司是否应承担连带保证责任。这两个问题最终涉及到关于A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司是否存在人格混同及责任承担问题。

第一，C 娱乐公司与A 房屋公司是否应承担抵押担保责任。A 装饰公司、B 房屋公司与D 支行签订的《最高额抵押合同》和《补充合同》是否系装饰公司、房屋公司、娱乐公司真实意思表示。信达H 办事处认为前述抵押合同合法有效，信达H 办事处受让涉案债权后，应依法享有抵押权。A 装饰公司认为借款未向债权人提供抵押担保；C 娱乐公司认为没有将所属财产设立抵押的意思表示、抵押权未设立；A 房屋公司认为对C 娱乐公司财产无权处分、抵押权无效。S 省中级法院认为，D 支行与A 装饰公司签订《借款合同》的依据是A 装饰公司、B房屋公司、C 娱乐公司与D 支行签订的《债务重组协议》及A 装饰公司、B房屋公司、C 娱乐公司向D 支行出具的《保函》。在《债务重组协议》和《保函》中，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司均表示用E 项目中西餐厅和城市温泉商务套房的经营使用权、全部资产及其他相关权益作为A 装饰公司借款的抵押物，故在《借款合同》签订以前，C 娱乐公司已有承诺用其所属财产设立抵押的意思表示。A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司虽系独立法人，但其法定代表人均为沈某，且签订《最高额抵押合同》及《补充合同》的A 装饰公司和B 房屋公司系C 娱乐公司全体股东，故A 装饰公司、B 房屋公司将C 娱乐公司所属财产进行抵押，C 娱乐公司应当是明知的。综合以上因素，本案中《最高额抵押合同》及《补充合同》系D 支行与A装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司之间的真实意思表示，应为有效。

《最高额抵押合同》及《补充合同》中抵押的财产和权益能否作为抵押权的标的。《最高额抵押合同》及《补充合同》明确约定抵押的项目经营权为西餐厅和城市温泉商务套房的商标使用权、项目所在房屋及配套建筑的使用权、项目属下全部财产所有权；项目属下财产所有权为《资产评估报告书》所附西餐厅和城市温泉商务套房的改扩建装饰工程和设备的价值。故信达H 办事处请求行使抵押权的财产和权益即为西餐厅和城市温泉商务套房的商标使用权、项目所在房屋及配套建筑使用权、西餐厅和城市温泉商务套房的设备、改扩建与装饰工程。这又涉及四个问题：

一是西餐厅和城市温泉商务套房的商标使用权能否抵押呢？S 省中院认为，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第七十五条第（三）项之规定，商标专用权可以质押。故法律保护注册商标权利人享有的商标专用权，且商标专用权属可质押的权利，并非可抵押的财产。本案中，西餐厅和城市温泉商务套房的名称非注册商标，对其享有的权利不受法律保护。各方当事人以不受法律保护的西餐厅和城市温泉商务套房商标使用权设立抵押无效。

二是房屋和配套建筑的使用权能否设立抵押？S 省高院认为，C 娱乐公司对E 项目中房屋和配套建筑的使用权是基于租赁关系产生，装饰公司、房屋公司、娱乐公司不是房屋所有人，不享有对房屋及配套建筑的处分权，该使用权不能作为抵押合同的标的。以租赁房屋和配套建筑的使用权进行抵押无效，抵押权未设立。

三是西餐厅和城市温泉商务套房的设备抵押是否有效力？根据《担保法》第四十二条的规定，企业的设备和其他动产抵押，应当在财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。本案中，双方签订前述抵押合同后，将《补充合同》在S 省工商行政管理局予以登记。S 省高院认为，《资产评估报告书》所附设备清单为《补充合同》附件，对《补充合同》登记即是对合同附件中设备的登记，故本案的设备抵押履行了法定登记手续，应为有效，信达H 办事处依法享有抵押权。A装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司认为《补充合同》登记不是对抵押物登记、抵押权未设立的理由不成立，该院不予支持。

四是改扩建与装饰工程能否抵押？S 省中院认为，C 娱乐公司对租赁房屋的改扩建与装饰部分，属于使用人对房屋的添附行为。本案中，C 娱乐公司对租赁房屋的改扩建及装饰工程若拆除即丧失经济价值，不能脱离原房屋独立存在，也不能单独折价或变卖实现抵押权，C 娱乐公司不经房屋所有人同意无权对其处分，且租赁合同亦未约定房屋所有人在收回出租房屋时对装修部分予以补偿，故改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。改扩建与装饰工程抵押无效，抵押权未设立。

第二，C 娱乐公司与B 房屋公司是否应承担连带保证责任。D 支行于2010年5月17日发出的《催促尽快履行担保责任通知书》中，C 娱乐公司和B 房屋公司首次明确承诺对A 装饰公司借款承担连带保证责任，故应认定保证担保关系自此成立。C 娱乐公司和B 房屋公司认为信达H 办事处享有的保证债权已过诉讼时效期间。该院认为，信达H 办事处受让涉案债权后，D 支行于2010年8月19日向C 娱乐公司和B 房屋公司发出《担保权利转让通知》，C 娱乐公司和B 房屋公司予以签收的行为引起保证债权诉讼时效中断，故信达H 办事处要求其承担保证责任的诉讼时效应持续至2012年8月19日。至于2012年6月17日信达H 办事处登报发布催收公告能否引起诉讼时效中断，该S 省高院认为，各方当事人未签订正式的保证合同，保证关系无法在催收公告的担保合同一栏中载明，罗列担保人即是对保证债权的催收。信达H 办事处在催收公告担保人一栏列有B 房屋公司，应视为对B 房屋公司主张了担保债权。故信达H 办事处对B 房屋公司享有的保证债权诉讼时效期间于2012年6月17日再次中断。至2013年1月22日信达H 办事处向该院起诉要求房屋公司承担保证责任的诉讼时效期间未经过，对其权利主张S 省高院依法予以保护。信达H 办事处对C 娱乐公司享有的保证债权，因其在催收公告中未进行催收，信达H 办事处亦未举证证明在2012年8月19日诉讼时效期间届满之前以其他方式向C 娱乐公司主张权利，故至2013年1月22日信达H 办事处起诉要求C 娱乐公司承担保证责任的诉讼时效期间已经过，信达H 办事处丧失胜诉权，C 娱乐公司抗辩理由成立。

第三，关于A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司是否存在人格混同及责任承担问题。信达H 办事处认为，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司虽为有限责任公司，却受同一实际控制人支配，没有独立财产和人格，A 装饰公司和B 房屋公司大量财产转移至C 娱乐公司名下，与C 娱乐公司形成财产混同和主体混同，C 娱乐公司和B 房屋公司应当对A 装饰公司债务承担连带责任。S 省中院认为，A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈某作为三公司的董事长，对公司拥有绝对的控制权，沈某对此本应依照诚实信用和权利不得滥用原则，严格遵守财产分离原则，尽力维护法人制度和公司利益。但本案中，沈某无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入C 娱乐公司E 项目；在未办理工商变更登记的情况下，将C 娱乐公司对A 装饰公司欠款7392 万元和对B 房屋公司欠款1086 万元转为两公司对C 娱乐公司的投资款，且2009年以后A 装饰公司对C 娱乐公司的投资只有2795 万元，A 装饰公司的3597 万元投资款去向不明；将E 项目的经营收益用于支付T 集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资；将沈氏公司对B 房屋公司的投资用于支付E 项目设计费；A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司还共同为A 装饰公司贷款还本付息的情形均表明A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司人格和财产持续发生混同。A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司均认为对西餐厅和城市温泉商务套房的资产享有处分权，以并不存在的T 集团名义向贷款人出具函件，致使贷款人也无法区分三者间的人格及财产。A装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈某滥用控制权、公司人格混同的表现。A 装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈某以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故A 装饰公司的债务应由C娱乐公司和B 房屋公司承担连带清偿责任。对信达H 办事处该诉讼主张，该院予以支持。

S 省中院判决如下：1.A 装饰公司自本判决生效之日起十日内偿还信达H 办事处借款本金1986 万元及利息（利息计算方法：截至2010年5月17日利息为14173340.44 元，自2012年5月17日起至2012年6月25日债权转让之日止的利息按《借款合同》约定计算，债权转让后至款项付清之日止的利息按中国人民银行有关逾期利率的规定计算）。2. 对A装饰公司的上述债务在最高额2200万元限额内，信达H 办事处就某会计师事务所出具的《资产评估报告书》所附西餐厅和城市温泉商务套房的设备享有抵押权，并有权在其拍卖、变卖后的价款中优先受偿。3.B 房屋公司和C 娱乐公司对A 装饰公司的上述债务承担连带清偿责任。4.驳回信达H 办事处其余诉讼请求。如果A装饰公司、B 房屋公司和C 娱乐公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109870 元，其他诉讼费21974 元，财产保全费110260 元，共计242104 元，由A 装饰公司负担80701.34 元，B 房屋公司负担80701.33元，C 娱乐公司负担80701.33 元。

A 装饰公司、B 房屋公司、C 娱乐公司均不服原审法院上述民事判决，分别向S 省高院提起上诉，请求撤销原判一、二、三项判决，维持第四项。高院审理后，驳回上诉，维持原判。

三、银行应该吸取的教训

现在银行都实行经济资本考核，办理信贷业务时要求企业提供担保，不少基层银行为完成考核任务和追求降低经济资本，不问企业提供担保的具体情况，以为有担保就是可靠的。本案判决对银行发放贷款时识别同一实际控制人下的公司不当关联交易，以维护贷款安全有重要借鉴意义。

第一，存在股权关系交叉、均为同一法人出资设立、由同一自然人担任各个公司法定代表人的关联公司，如果该法定代表人利用其对于上述多个公司的控制权，无视各公司的独立人格，随意处置、混淆各个公司的财产及债权债务关系，造成各个公司的人员、财产等无法区分的，该多个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格混同。因此如损害债权人合法权益的，多个公司法人应承担连带清偿责任。

第二，同一实际控制人下的公司关联交易，实际是随着资源和义务的转移，风险和报酬并未转移，因此，在尽可能查明同一实际控制人的关联交易时，应该把几个公司的财务报表合并计算，分析是否具备担保能力。

第三，要特别注意同一实际控制人下的公司通过相互担保获取贷款后，通过挖掘“隧道”，转移银行贷款和公司资源，使得银行及时了解公司收不回贷款。银行要通过受益人支付方式避免企业挪用贷款。