在线音乐下载相关版权问题探讨

刘检玲

(中国政法大学研究生院民商经济法学院,北京100080)

2012年10月至11月期间,各大门户网站与《新京报》、《北京商报》、《光明日报》等报纸纷纷刊登了华纳、环球、索尼三大国际唱片公司与国内各大音乐网站商量推出下载收费制度的消息。“近日有消息称,今年年底或明年年初,各大网络音乐平台可能会推出音乐下载收费服务。”①据报道,早在2009年,音乐行业就把网上音乐收费提上议事议程,只是目前是最大规模的预期行动。普遍来说,音乐创作者与网络音乐服务平台对收费制度同意者多。网民似乎反对声偏多,从相关评论看来不乏过激言语。据腾讯网第73期娱乐观调查,90%对付费下载音乐认为“目前不合适推行有难度”②。数据对真相的描述值得怀疑,足见社会广泛关注。笔者认为,在线音乐下载在版权法上对应的问题值得探讨。

一、下载为版权法上的复制

下载并不是一个法律概念。在线新华字典输入“下载”,基本解释为“把信息从互联网或其他电子计算机上输入到某台电子计算机上(跟`上载'相对)”。故通常我们所说之下载与把在线网络信息粘贴复制到个人电脑上即在线拷贝也为下载。

我国的《著作权法》并没有明确规定何为复制行为,在《著作权法》第10条第1款第5项规定:“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”可以看出,用不全面列举的方式对复制强调的是作品载体从一到多的转变,即有作品的物理生成。虽然列举并未包括数字化的上载、下载行为,但其均有作品的物理生成,只不过需借助数字媒介,且司法实践中,认定上载行为是复制有例可依。在《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案中,法院认定“将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制”③。由于我国司法实践“管上不管下”,故并未有案例认定下载是复制行为。但基于二者同样的运作方式,故认定下载是复制行为并不荒谬。

纵观他国及国际立法,传统著作权法中固定在有形物质载体上之再现作品的活动定义为复制,数字环境中则通过或立法或法理解释或判例方式“将复制权延伸至利用计算机技术在新型载体上进行复制”。1996年 WCT第1(4)条的“议定声明”规定“受保护作品以数字形式在电子介质中存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制”。其实,复制就是再现作品的行为,不管这种再现是借助传统机械如印刷机还是磁带,只要能被再次感知与传播。因此有学者说,从网络上下载作品属于著作权法中的复制行为,这一点应当是没有疑问的。最新的版权局《著作权法》修改草案把复制权规定为“复制权,即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”,毫无争议地加入了数字化的方式。

综上,下载是复制的一种形式,就是网络环境中的在线复制。本文探讨的是个人即私人④下载,这也与在线音乐付费主体是一致的。

二、私人音乐免费下载之定位

(一)以个人欣赏为目的的未付费下载是合理使用?

现行《著作权法》认为“可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称”⑤并没明确排除以营利为目的的私人复制,但不管是实践还是学理均认为营利为目的的使用被排除在合理使用的范畴。因此,若以营利为目的如制作光盘出售、KTV场所备份音乐的下载不可能是免费使用的。那么个人音乐欣赏为目的的下载(实践中最常见的)定位又如何?

我国《著作权法》第22条 (通说认为为合理使用之条款,或者称权利限制之条款)第1款第1项“个人合理使用”之条款规定“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”,“可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称”。实际上,我国最早的1990年版《著作权法》已纳入该条内容;2001年第2版也并未改变该内容。似乎可以推出个人欣赏为目的的音乐下载是一种合理使用。2006年《信息网络传播权保护条例》第6条合理使用条款列举了八项内容,并未把私人使用囊括进去,但基于法律位阶性考量,并不能排除私人使用于合理使用之外。2002年颁布、2011年修订的《著作权法实施条例》 第21条明确规定:“依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”⑥

音乐下载显然不会影响音乐作品的正常使用(物理性使用);故,私人为欣赏为目的的免费下载是否是合理使用的关键问题是其是否不合理的损害著作权人的合法利益。无可否认,众多的个人为欣赏为目的的使用损害了著作权人的利益,但蚂蚁雄兵式的危害是否就足以认定具体个人使用是不合理地损害了著作权人的合法利益?面临的问题有:(1)被下载的作品的来源不同,如何考量有合法来源与盗版的作品?(2)私人为欣赏目的的下载虽未付费,但是上网流量费是否暗含下载费?网络服务提供商的广告收入与个人注意力的关系是否会对评价私人下载的合法性产生影响?(3)知识产权制度人为的使具有公共产品属性的知识产品稀缺,公共领域该如何保留?法律与法官们在社会文化知识丰富与广泛传播与版权人的财产利益之间如何平衡?这些不确定性使得对于个人欣赏为目的的下载是否是合理使用的认定难以定论。故在线音乐下载是否是版权人专有控制的权利值得探讨。

(二)音乐免费下载是否是默示许可?

复制权是版权人的专有权,除合理使用与法定许可等外,复制他人作品是行使他人权利的行为,须经版权人同意。网络环境下,音乐下载存有默示许可的观点。

默示许可是指在版权人未明示许可,法律有规定或当事人行为可以推定其许可。通说认为,《信息网络传播权保护条例》第9条为默示许可。《民通意见》第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示!不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示!”网络服务提供者及相关权利人的这种不作为的行为从法律规定而言,既不是法定也不是约定,并不能构成默示许可。

司法中有似乎超越法律规定的默示许可范围认定默示许可,如北京市第一中级人民法院在“方正诉宝洁”二审案。该案法官中以“默示许可”认定宝洁使用倩体字行为的合法性,认为是基于知识产权利益平衡原则与市场基本规则与公平原则为依据。在音乐免费下载中,用户没有付任何费用,付出的是自己的注意力。注意力是企业和个人的真正货币。在后工业社会当中,注意力已成为一种比储存在银行账户上的钱更有价值的货币。而面对纷繁复杂而又虚幻真是难以区分的世界尤其是网络世界,人的精力有限,注意力是稀缺资源。霍华德·莱因戈德在《虚拟社区》 主张“第一法则是为注意力付费”。广大用户在下载时,付出了自己有限的注意力,商家借助广告这一基本工具把其转化为自我的经济利益,免费也可获利,基于公平原则与利益平衡原则考量,扩大传统理论中的默示许可未尝荒谬。只是对于被下载的音乐应从下载者角度判断当有合法性的要求。

(三)《著作权法》修改草案使得个人欣赏为目的的下载被排除在合理使用之外

国家版权局在2012年3月31日公布了《著作权法》修改草案第一稿,把原《著作权法》之“个人合理使用”条款修改为“为个人学习、研究,复制一份他人已经发表的作品”。删掉“欣赏”,“使用” 明确为“复制”,且对作品有“一份”的数量要求。之后第二稿又修改为“为个人学习、研究,复制他人已经发表的文字作品的片段”,取消份数要求,在复制的作品的量与作品的性质都作了进一步限缩。第三稿(未公布,据可靠消息)则把“文字作品” 还原为“作品”。这种调整,实际上大大缩减了个人使用的范围,乃著作权权利之扩张的体现。此外,从第二稿开始,《著作权法实施条例》第21条的内容明确写进了《著作权法》中。对此,国家版权局《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案)的简要说明》 在第二部分“《著作权法》修改的必要性”简单提到“草案还根据《著作权法》 多年来的实践和现实提出的问题,明确规定了其他的一些事项,如……合理使用删除了欣赏、个人学习研究复制的份数……”第二稿的修改更是没有提到任何原因。

若该修改草案通过,法律就从制度上根本否定了欣赏之目的的下载为合理使用,不管被下载的作品是否具有合法来源,也不论下载的目的为何,但凡以欣赏为目的的下载均侵犯版权。

三、音乐下载付费之担忧

现有法律框架下,以欣赏为目的的个人音乐免费下载是否是合理使用不能一概而论,若实行全面付费下载,则是否定合理使用;这可能也是为什么传言在2012年12月31日结束在线音乐下载“免费午餐”终结之日并未出现的原因。

不受限制的传播行为是目前损害版权人及相关权利人利益的最大毒瘤。目前主要的 P2P传播模式已经可以受到一定的控制。2012年11月26日《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款明确把学者认为的P2P下载之后自动上传行为认定为提供行为,侵犯信息网络传播权。但是上载之传播仅仅是传播的一种形式。在线传播、邮件发送等形式均可以大面积传播作品。

若各大音乐网站采取付费音乐模式,控制作品传播的技术措施毫无疑问会被商家采用,其必然会采取技术措施防止即使付费的人的复制,不然付费音乐只是个笑谈。那么版权理论中的“首次销售”原则可能成为空话,个人合理使用的空间将近无。

合理使用是使用人的权利还是侵权抗辩理由,学界争论不清,在技术措施上表现为版权人是否有限制技术措施以保证私人复制的例外之模糊。我国2001年《著作权法》 修改,对技术保护措施也作了相关规定(现行《著作权法》第48条第6项)。2002年颁布的《计算机软件保护条例》也作出了与著作权法相同的禁止技术规避的规定。2006年的《信息网络播权条例》第4条又对技术措施的保护作出了更为具体的规定,不得故意避开,“法律、行政法规规定可以避开的除外”。首先,个人使用并未在避开的范围。其次,虽然法律规定了可以避开技术措施的情形,但能否避开是法律所没有考虑的。作为非专业技术人员,符合合理使用条件的基础上并不能接近作品,合理使用制度形同虚设?那么在收费模式下,技术措施必将更加严范。倘若一项技术措施很完善,几乎没有人可以解码,那么著作权人的权利会扩张到其生效期间外。另外,对于专业技术人员来说,有些技术又是很容易被规避:某项技术总有漏洞与缺陷,只要把握住他的缺憾所在破解,技术措施也是无设防的。此外,技术措施实际上是将保护作品的负担转移到公民而非政府身上,私人保护与国家保护之间的成本和利益的平衡问题也是我们该考虑的。

欧盟《信息社会版权与相关指令》规定了私人复制在技术措施的例外,但并没有要求成员国“有义务在私人复制例外方面采取限制技术措施的行动”。德国《著作权法》 则要求“内容提供商披露其使用的技术保护措施的范围与特性”,从消费者的知情权角度来规制技术措施的使用。总之,技术措施与合理使用的关系也是复杂的。那么我国该如何应对技术措施的问题?

付费下载音乐在中国目前环境下是一个略显激进的事件,付费标准、付费机制等相应的制度乃至消费心理有所欠缺,但是作为一种商业模式的探讨,未尝不可。国外也有很多新的商业模式:大学法学院教授特里·费舍尔提倡的iTunes模式,这实际是基于强制性的授权,建立一种替代的补偿机制;有些媒体公司以授权协议与“服务条款”的方式,通过使用合同法来排除版权法,目的在于试图禁止出借、转售与转让数字媒体产品。

在此过程中,立法者们不应强加干涉,意思自治是私法的圭臬,静默以待。但对版权人权利扩张的趋势时刻清醒,及时作出反应:制度需要保证的是不能让权利人挤压合理使用的空间,保持版权人利益与社会公众对作品的接近之版权立法目的。

四、与音乐下载有关的个人合理使用制度之构想

《著作权法修改草案》 删除“欣赏” 这种一刀切的做法看似干脆,但是对于社会公众来说,不仅是免费音乐的结束,也是音乐文化之墙的重新修建。网络的平民化、一定的免费化使得社会公众不分民族、身份、地位,在一定程度上实现了平等文化。若无差别付费,将会导致网络之前的实质上的文化汲取与个人身份、地位、财富的等成正比的差别文化。“欣赏”不仅是一种娱乐心理需求,也是个人发展的需求。从基本人权角度来说并不能排除个人心智成熟之必要的娱乐心理与消费。此外,欣赏的社会需求是盗版的诱因之一,但是任何需求都会导致一些人的自私牟利,比如盗版。欣赏单单排除理由是否充足?最重要的,在实践中,如何区分研究、学习与欣赏?个人使用者伪造证据证明自己为研究、学习之目的并非难事,那么从操作层面而言,区分目的又有何意?

在数字环境下,商业文化与非商业文化交织在一起,难以区分,也互相影响。控制商业文化的同时若过于强调保护版权人利益,则会侵蚀非商业文化的空间。而且,若版权人等相关权利人采取措施遏制合理使用,用户能起诉之吗?合理使用是抗辩理由还是权利,是霍菲尔德观点中特权还是权利,自不明了。作者尤其是版权商人处在提供知识的优势方,时刻准备毁灭合理使用的空间。

合理使用制度受敌众多,认定也需要考虑众多要素,是否能代之或补充制度?版权补偿金制度是很多学者呼吁的。现在欧洲大陆除英国、爱尔兰及卢森堡无此制度外他国均有。日本、加拿大、美国也在相关范围内引入了补偿金制度。正如德国建立补偿金制度的主要理由是:禁止私人复制行为事实上无法实施,“使用者人数众多且又不知名,将这种义务强加给他们看来是不可能的,况且无论立法者还是作者都不希望损害使用者私生活的法律保护”。根据利益平衡的要求,采用补偿金的形式认定私人复制均合法,网络服务商也能摆脱“替死鬼”的侵权困扰,同时著作权人也得到了一定的经济补偿。但是,补偿金收取的数额怎么确定,如何收取、如何分配都是值得慎重考虑的。在我国目前环境下,不能简单地说引入或不引入,要考虑各方面的情况,尤其是各规定国普遍采用的收取机构——集体管理组织在我国发展颇不完善。

具体说来,操作层面而言,版权补偿金会使私人复制问题变得简单,私人下载可以舒畅进行;但版权补偿金制度在促进公众对作品最广泛的接触的同时,自身又带着许多纠结的问题,尤其是各规定国普遍采用的收取机构——集体管理组织在我国发展颇不完善。但不妨为一种思考模式,也不是不可以营造适合的环境。对于音乐作品采用版权补偿金制度更有其自身优势:(1)唱片业等传统音乐行业渐渐萎缩,数字发行终会成为主流。数字化所依赖的电脑等设备暂时还不会被淘汰,通过收取设备税或采用其他付费模式,比如说上网流量收费是可以操作的。(2)音乐作品传播度高,成本少,易回收,用户付费不高,易于接受。

而且笔者从版权补偿金与合理使用制度产生的时间与原因大胆推测,完善的补偿金或类似补偿制度终会代替合理使用的错综复杂。

其实,并不在于是否采用版权补偿金制度,而是在于建立一种补偿禁止。从某种程度上,版权制度并非具有天然的正当性,在利益平衡的基础上,操作层面,选择另外的制度规范未尝不可。毕竟,如何保证利益平衡才是版权也是知识产权制度的关键。

结语

在合理使用是否权利来源还是抗辩理由并无定论的前提下,商家探索新的商业模式并无不不可。但法律得为权利人以外的第三人备有一定的自由文化的空间,保障其对作品的一定接触,防止商家对音乐等文化作品的绝对控制。如何处理好版权人与社会公众的利益平衡一直是各国版权法的要事。合理使用制度有其弊病,探讨新的制度模式将是必备的选择。知识产权制度较其他法律制度更具有芥容性与国际化趋势。基于国情不是不完善我国在版权制度中的薄弱环节,比如说集体管理组织,而不断缩小个人合理使用作品的空间。借鉴他国立法,立足国内产业发展及消费习惯与文化事业的发展,推动社会创新与兼顾社会以公平之间维持利益平衡。

[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究 [M].北京:法律出版社,2011:10,23-24.

[2]冯晓青.“网络环境下私人复制著作权问题研究”[J].法律科学,2012,(3):103-112.

[3][西]德利娅·利普希克.著作权与邻接权 [M].联合国教科文组织译.北京:中国对外翻译出版公司,2000:169.

[4]张玉敏,李 杨.“`个人使用'的著作权法定位及政策选择”[J].西南民族大学学报 (人文社会科学版),2011,(1):75-80.

[5][德]M·雷炳德.著作权法 [M].张恩民译.北京:法律出版社,2005:298-305.

[6]彭学龙.“技术发展与法律变迁中的复制权”[J].科技与法律,2006,(1):26-31.

[7]张今.版权法中的私人复制问题研究——从印刷机到互联网[M].北京:中国政法大学出版社,2009:91-105,172-173,182.

[8][美]劳伦斯·莱斯格.免费文化[M].北京:中信出版社,2009:序言部分,113-119,243-250.

[9][美]托马斯·达文波特,约翰·贝克.注意力经济 (第二版)[M].北京:中信出版社,2004:3-5,13,230-232.

[10]刘春田.中国知识产权评论 (第四卷)[C].北京:商务印书馆,2010:292-331.

注释:

①《光明日报》,2012年11月3日第7版.

②数据来源详见网址:http: ent.qq.com zt2012 views 73.htm,2012年12月20日最后访问.

③(2000)二中知初字第18号.

④个人与私人在字义上有区别,通说认为私人比个人范围大,为讨论之方便,二者不区分,即个人字义扩大化.在此概念中,“私人”采用WIPO于1980年编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中对“私人使用”中私人之理解,即为不仅仅指单一个人,也用于某特定范围内(主要指朋友、亲属及家庭成员之间)的若干人.

⑤实践中与学理上通认为这就是我国的合理使用制度,表现在现行《著作权法》第22条,下文将提及.

⑥对此条规定,王迁教授在其《著作权法学》里认为是“(《伯尔尼公约》`三步检验标准'已经转换为我国国内立法”.(详见王迁.著作权法学 [M].北京大学出版社,2006:198.)