论湘西民族民间文化遗产保护条例的修订

彭苏华

(吉首大学法学与公共管理学院,湖南吉首416000)

一、湘西民族民间文化遗产保护条例

20世纪90年代以来,非物质文化遗产保护问题越来越受关注,法律成为保护非物质文化遗产不可或缺的形式。各国在非物质文化遗产保护问题上达成共识,2003年联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》 (以下简称《公约》)。2004年,经全国人大常委会批准,中国加入《公约》。2003年11月,制定《中华人民共和国民族民间传统文化保护法草案》。此后,中国加快非物质文化遗产法律保护的进程,相继出台规范性文件,加强非物质文化遗产法律保护工作①。在《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》迟迟不能出台的情况下,各地区根据中央文件精神,纷纷出台地方法规,弥补国家法律在非物质文化遗产法律保护方面的空白。2005年9月2日,湖南省人民政府办公厅出台《关于加强非物质文化遗产保护工作的意见》。《条例》(2006年6月10日起施)正是在这一立法背景下产生的。

根据宪法、立法法等法律的规定,湘西土家族苗族自治州人大及其常委会具有民族自治立法权,在当时缺乏专门的非物质文化遗产保护法,而规范性文件的法律效力过低、执行不力的情况下,制定单行条例成为加强湘西民族民间文化遗产法律保护工作的最佳选择。

2004年10月,湘西州人大常委会根据代表和委员的提议,《条例》的制定纳入立法规划。2005年3月,成立了条例起草领导小组,湘西州人大常委会先后两次对条例草案进行了审议。2006年3月26日,湘西州十一届人大四次会议审议通过。5月31日,湖南省第十届人大常委会第二十次会议批准了《条例》。

《条例》分六章36条,于2006年6月10日正式实施。内容涉及民族民间文化遗产的保护、传承、管理利用与奖励和处罚。第一章总则规定了立法目的、适用范围、保护原则、主管部门及相关部门的职责、民族民间文化遗产保护的范围等;第二章抢救与保护规定了民族民间文化遗产的普查、收集整理、名录编制、捐赠、保密等事项;第三章认定与传承规定了传承人、传承单位的认定及其享有的权利和应负的义务,区域整体性保护等事项;第四章管理与利用规定了专项资金的管理、民族民间文化遗产的传播与合理利用等问题;第五章奖励与处罚规定了单位或个人获得表彰和奖励的条件,传承人、传承单位的撤销,国家工作人员的法律责任等;第六章附则规定法律冲突时法律的适用,《条例》的批准、公布实施。《条例》 弥补国家立法在非物质文化遗产专门法律保护的空白,为湘西州民族民间文化遗产保护提供有力的法律依据,促进了湘西州民族民间文化遗产保护工作的开展。

二、民族民间文化遗产保护条例修订的必要性

(一)《非物质文化遗产法》 已出台

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》已于2011年6月1日起施行,改变了我国非物质文化遗产无专门法律保护的状况。这就要求发挥《条例》双重功能,从起初单一的弥补法律空白的功能到增加对法律的细化以增强其可操作性的功能。《条例》 部分内容与《非物质文化遗产法》不一致,如《条例》第15条第三款规定“州、县(市)人民政府对列入本级民族民间文化遗产保护名录的项目,可以命名传承人或传承单位”,但《非物质文化遗产法》规定“国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目,可以认定代表性传承人。”认定主体完全不同,而且只能认定“代表性传承人”。又如《条例》第9条规定普查工作由文化行政主管部门负责组织,而《非物质文化遗产法》第11条规定由人民政府组织,文化主管部门负责进行。

(二)《条例》自身存在的缺陷

1.法律理论研究不足,立法过程仓促。从制定立法规划到《条例》获得通过,仅1年半的时间。对于非物质文化遗产法律保护理论研究还处于起步阶段,还不成熟。除《非物质文化遗产保护条约》和相关的规范性文件外,并无其他有关非物质文化遗产保护方面的法律法规作为参照。2.原则性的规定较多,可操作性不强。《条例》的许多规定过于笼统,口号式语言过多,达不到对法律法规严密性与确定性的要求。如第7条关于有关部门的责之规定并不详细;第18条对于传承人和传承单位的认定没有具体的评审规定;第25条没有详细说明专项资金管理的办法等。由于可操作性差,这些规定往往得不到很好的落实。3.在法律责任方面,只是在第34条规定了国家工作人员的法律责任,并没有规定个人和组织破坏或非法利用非物质文化遗产所应负的法律责任。4.第三章的“认定”仅仅指对传承人的认定,实际上还应当包括对非物质文化遗产本身的认定。5.整个《条例》多是行政命令式的语言,忽视了私权利性的规定在非物质文化遗产保护中的作用。

(三)理论成果转化为法律规范的需要

非物质文化遗产法律保护理论研究已经取得丰硕的成果。相关研究涉及非物质文化遗产法律保护模式,知识产权法在非物质文化遗产法律保护中的地位,民法特别是物权法保护,司法保护②。如王思锋主张在“私权保护说”的理论基础上,确立我国非物质文化遗产法律保护方式,并认为“以知识产权方式保护非物质文化遗产无疑是当前较为理想的选择”③;郑延峰认为非物质文化遗产法律保护应当采取公法与私法相结合的保护④;徐蓓雯论述了私法保护模式说、公法保护模式说和混合保护模式说,认为我国应当采取行政法为主体的公法保护、知识产权法为主体的私法保护、国内法与国际法相结合的保护⑤;杨明认为传承者与使用者之间的法律关系有合同法律关系、侵权法律关系。传承者与有利害关系的第三之间的法律关系有合作开发、管理关系、代理关系等⑥。除此之外,全国各地相关地方立法也积累了不少的经验,这些研究成果亟待转化为法律以期发挥更大的作用。

三、《条例》修订的几点意见

(一)将《条例》的修订纳入立法规划

《条例》已经实施6年,相关环境已经发生巨大变化,《条例》的修订已刻不容缓。应当在思想上高度重视,并制定科学合理的修订计划,出台修订《条例》的指导性文件,成立《条例》修订的机构,安排专门的经费与人员,为《条例》的修订做好充分的准备工作。

(二)加强理论研究

首先要对《非物质文化遗产法》的结构、内容、立法技术、立法程序等进行全方位的考察。其次,要组织法律专家及相关领域的学者对现行《条例》的实施效果进行评价,分析现存《条例》中存在的不足,并对照《非物质文化遗产法》查找应当细化的规定以及立法当中的盲点。第三,搜集当前非物质文化遗产法律保护研究的最新成果,特别是管理私权利在非物质文化遗产保护方面的研究成果,为《条例》的修订打好理论基础。

(三)增强法律的可操作性

一部单行条例,解决的是具体问题。《条例》的一些规定过于原则化、缺乏具体性,可操作性差与这一要求背道而驰。因此《条例》应当突出对《非物质文化遗产法》的细化功能。《非物质文化遗产法》第8条关于非物质文化遗产保护的宣传,第9条关于表彰奖励措施,第15条关于境外组织和个人经行调查等都需要在《条例》中加以细化。就《条例》本身而言,应当对第7条相关部门应当加以明确,第11条的捐赠,第13条密级的确定,第12条的鼓励措施,第26条研究任成才的培养,第30条合作与交流的办法等都必须具体化为可操作的规定。

(四)新修订的《条例》应当完善各项制度

1.完善统一管理制度。建立一个由各相关部门参与的统一的协调机构,以实现统一行动、统一标准、信息共享。2.完善调查登记制度。明确调查的主体及其所享有的权利,应承担的义务;细化调查的程序,具体规定登记办法。3.完善奖励和处罚机制。当前条例中在第32条只规定了获得奖励的条件,而对于奖励申请、奖励的程序、奖励的标准等都未明确,应当加以完善。在第五章的奖励与处罚中,还应当增加对破坏或非法利用非物质文化遗产的个人或组织的处罚的规定,明确作出处罚的主体、程序等事项。4.完善专项资金管理制度。明确专项资金管理办法,可以由人民政府组织相关部门成立非物质文化遗产保护专项资金管理办公室进行管理,也可以由民族民间文化遗产保护中心管理;专项资金的使用情况应当定期公布,接受群众监督。

(五)借鉴其他地区的立法经验

经过10多年的发展,各省和各民族地区相继出台地方法规和民族自治条例,其中不乏可借鉴之处。如《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》第五条第二款关于审计机关对专项经费的审计监督。《贵州省非物质文化遗产保护条例》第四十三条“县级以上人民政府文化主管部门应当会同有关部门,鼓励、支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人和保护责任单位将项目申请专利、注册商标、申报地理标志、登记版权等”,以及第十七条关于列入非物质文化遗产代表性项目名录的,应当符合的条件的规定。《云南省民族民间传统文化保护条例》第四章关于交易与出境问题的规定,及第五章关于具体保障措施的规定。《浙江省非物质文化遗产保护条例》第五条第二款对相关部门进行明确。以及第十一条建立非物质文化遗产保护专家咨询制度的规定,还有第25条第二款关于非物质文化遗产抢救措施的规定。这些有益的立法经验都可以引入新的《条例》。

[1]兰婷.我国非物质文化遗产的法律保护考察 [J].东南学术,2011,(4).

[2]王思锋.对非物质文化遗产法律保护方式的思考 [J].中国国情国力,2011,(1).

[3]郑延峰.非物质文化遗产的法律保护探析—以闽东地区个案为中心 [J].中共福建省委党校学报,2010,(11).

[4]徐蓓雯.非物质文化遗产法律保护模式探析 [J].安康学院学报,2012,24(2).

[5]杨明.非物质文化遗产保护的法律结构 [J].电子知识产权,2010,(8).

[6]梁厚能.把根留住——湘西土家族苗族自治州人大常委会制定民族民间文化遗产保护条例纪实 [J].中国人大,2006,(15).

[7]湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例,中国政府法制信息网.http: fgk.chinalaw.gov.cn article dffg 200606 20060600316729.shtml.

[8]中华人民共和国非物质文化遗产法,中国人大网.http: www.npc.gov.cn huiyi cwh 1119 2011-02 25 content-1625617.htm.

[9]广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例,中国百科网.http: www.chinabaike.com law df gxi 1414778.html.

[10]贵州省非物质文化遗产保护条例,法律图书馆.http: www.law-lib.com law law-view.asp?id=380963.

[11]云南省民族民间传统文化保护条例,法律快车.http: www.lawtime.cn info zscq difangzhengcefagui 2010072938483.html.

[12]浙江省非物质文化遗产保护条例,法律图书馆.http: www.law-lib.com law law-view.asp?id=202987.

注释:

①2004年4月文化部、财政部联合发出《关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》,并附《中国民族民间文化保护工程实施方案》.2005年3月26日,颁布《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》.2005年12国务院下发《关于加强文化遗产保护的通知》.

②兰婷分析了司法保护的现状。兰婷.我国非物质文化遗产的法律保护考察[J].东南学术,2011,(4).

③王思锋.对非物质文化遗产法律保护方式的思考 [J].中国国情国力,2011,(1).

④郑延峰.非物质文化遗产的法律保护探析—以闽东地区个案为中心[J].中共福建省委党校学报,2010,(11).

⑤徐蓓雯.非物质文化遗产法律保护模式探析[J].安康学院学报,2012,24(2).

⑥杨明.非物质文化遗产保护的法律结构[J].电子知识产权,2010年,(8).