私人刑事调查法制化实现的守法观念设计

欧阳爱辉

（南华大学 文法学院，湖南 衡阳 421001）

私人刑事调查乃普通私个体（如私家侦探、被害人、被追诉人）为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人进行的各类取证活动总称。作为私力救济重要表现形态，古往今来它一直广泛存在。而法制化，则指凭借法律制度的确认、规范、调整和保护令国家与社会基本关系、主要活动能按合理高效的现代原则运行并不断朝法制国家迈进。[1]由于私人刑事调查既可一定程度助于打击、规制犯罪行为，同时亦难免在运作过程内伤及公民隐私权、人身安全权和财产权等基本权益，故理当同样实现法制化。不过，法制化的圆满实现并非草草立法规划便能一蹴而就，它还需司法、守法等各方面措施全力配合。

一、内质核心守法观念：明确合理的私力救济法律观

法律观多指人们对法和法律现象的深层次认知、评价与情感体验。它是法律意识和法律心态的升华发展，既带有浓郁感性因素，也存在着诸多理性精神。因普通私人开展刑事调查活动乃追求一种直接目的私力救济化——当某些私个体认为正当利益诉求不能依靠国家公权力法定方式取得有效维护时，继而转向以私人灵活策略来实现权利救济目标，故私人刑事调查和私力救济休戚相关。正因为有私力救济广泛存在，私个体开展的刑事调查取证活动也随之蓬勃兴起。

不过，盲目寻求私力救济的负面影响很大，毕竟它往往缺乏中立性、行为不计后果且整体成本也要远高于公力救济。何况对我国这样一个浸淫在集权专制氛围达数千年之久，民主精神极匮乏的国家来说，运用私力救济还时常趋向两大极端——要么囿于对国家机器的高度崇拜或畏惧而臣服在公力脚下战战兢兢；要么便过分迷信国家机器一旦出现缺陷就立马跌落神坛，从而物极必反转向绝对化不相信公力排斥公力。所以，若人们还不能在守法观念方面明确起合理的私力救济法律观，不但将严重阻碍私人刑事案件调查取证健康实施，更会给整体利益带来严重危害。

那么，究竟又如何在守法观念上明确起合理的私力救济法律观呢？毋庸置疑，私力救济从本源上说理当是游离于法律体系之外的（因为法律代表着国家公力），但这并不意味着它和法律完全无法兼容（如刑法中的正当防卫等），故所谓合理的私力救济法律观即将私力救济同法律融合一体，确保私力救济同法律的切合无悖而非貌合神离。其具体明确，可从如下两方面入手：

首先，彻底扬弃国家绝对至上、公权万能的权力崇拜观，塑造起私权神圣、私力救济正当有效的权利维持观。权力和权利之间的合作、竞争、对抗乃至博弈一直是国家与个人彼此间永恒的话题。若因国家力量过强而使私人感到自惭形秽盲目臣服在国家脚下，无疑就会丧失自我，令个人和私权利渐渐退化成国家与公权力的奴隶。如此一来，强调私权神圣、私力救济正当有效自然是保障私个体合法利益的重要武器。正如德沃金所言，“个人权利是个人手中的政治护身符。”[2]假设无法真正做到私权神圣不可侵犯，那国家便会肆无忌惮地启用本身就普遍凸显强势之公权力进而难免在各类活动中压抑私人，给私个体造成伤害。但是，光将私权神圣的实现寄托在国家身上又是不切实际的。毕竟若国家无力实施权利保障或者心存消极懈怠之意，那私权神圣仍是一句空话。所以在要求私权神圣同时，还须承认私力救济正当有效。即普通私个体自己意识到除国家政权外，私人自身力量也是维护权益重要屏障，无需过分迷信公力而将私力束之高阁。具体到私人刑事案件调查取证上，就意味着除开国家侦查活动，普通私个体也应积极采取一切合法手段来打击犯罪。

其次，要清醒认识到私力救济应作为公力补充而非根本替代手段。如果说要求扬弃国家绝对至上、公权万能的权力崇拜观乃是力图祛除国家机器之魅（神秘性），这里对私力救济的限制即防止原先的国家之魅转变成一种私人之魅（神秘性）。毋庸讳言，在人类社会的密集网状运作结构中，有时私个体自身力量比起国家机器达到目的更方便。因为国家与公力不可能迅速地立马遍及私人受侵害的各角落，即使它愿意，各种的限制（如程序、领导决策和成本）也会给其设置障碍，可私人自发救济措施却很少有此类掣肘。不过这并不预示着私个体就完全有理由一概不相信国家，绕开国家机器用私下手段解决遇到的任何问题。对文明国度来说，国家机器和公权力才是最主要之维权武器，很多领域私人不宜随便涉足。实质上，法制较完备且同时又相当注重私人自我意识的美国在这方面便可资借鉴。很多私人甚至包括警察在符合条件时都会独立开设私人调查公司运用私力从事调查取证活动，但同时他们又守住底线绝不滥用权利。如在一桩调查活动内，身为警察的兼职侦探一面带好合法枪支以防不测，另一面又坚持不进入私人领地避免侵犯他人权益。“（冲进去）至少会同时触犯擅闯私人领地和强行进入私人房间两项罪名。”[3]所以，要明确合理的私力救济法律观，就理当对其运用有一清晰认识。

二、外在基本守法观念：强化普通受众法律认同度

法律认同，多指根据实践经验和理性思辨就法律展开评判对法律制度持着企盼与需要，当法律符合实践与理性要求顺应他们期待、需求后，普通人认可、尊重、信任及服从法律的一系列过程。[4]而受众，即信息传播具体接受者。毫无疑问，假设人们法律认同度大大提高了，对相关法律规范颔首会心地表示肯定与赞同，那就必能自觉自愿地将外在物化的法律制度转变成内在自发行动准则，彻底促成法制化要求于守法观念范畴的逐步实现。“……如果没有大多数人的基本一致或接近一致的意见，要实现利益的协调事实上也是不可能的。”[5]考虑到关联私人刑事调查之法律规范本身尚属现行法律体系鲜有涉足之物，人们日后要了解并接受这一立法规划实系被动过程，故这里守法观念上进行私人刑事调查法制化实现设计强调提高法律认同度就理应为强化普通受众法律认同度。

那么，普通受众法律认同度又如何提升呢？笔者认为，既然法律认同需受众由衷地认可和服从法律规则，这就务必要法律同他们事先评判保持较大吻合。若差别悬殊，即便能借助强力勉强获得普通受众赞成，也不过看似认同实则违心。如此一来，若想真正提高普通受众法律认同度，国家理当从内外两方面同时着手——即既让内部的广大受众心理法律评判尺度向着相应法律规划、运作看齐，同时又要使外部法律制度规划与运作朝普通受众内心评判标尺主动靠拢。这样在内外互相合力作用下，消除双方差距，认同度自然将迅速提升。

首先，在内部受众心理评判上应促使人们自发革除本身不合时宜的错误认知，意识到相关私人刑事调查活动之立法建构、司法保障措施设置乃良善之法的实施举措，主动向其靠拢并尊重、服从法律运作。根据传播学理论，受众在事物传播过程中居核心地位，他们既是信息接受者，又是信息有选择性的传播者（符合需要就传递扩散下去，不需要则排除）。[6]故若我国未来设置的相关立法、司法举措建构无法于传播过程得到普通受众接受与二次传播，法律认同度便无从谈起。而要想让人们由衷接受并认为有价值继续传播，就务必需促成其自觉革除本身错误认知，意识到上述法制化建构措施之实际价值。

大体来论，这些需受众自觉自愿消除的错误法律认知主要涵盖两方面：1.“权胜过法”的错误认知。由于本土社会一直具有浓厚专制意味，普通受众心目中长期均将权力视作维持社会运转的头号权威，法律制度地位反倒不那么显著。“……许多法律不是为了实行，而是为了装饰或掩饰。”[7]在这样的错误认知左右下，私个体要么就会对国家公权力无比崇拜而不敢自发开展刑事调查取证一味依靠侦查部门，要么便因迷信个人权威随意动用包括私刑逼供、非法拘禁在内的非法手段调查侵害他人权益，甚至特殊情况下相关国家机关也过分沉醉于自身权力而擅自授意私人恣意妄为。长期以往，即便日后于立法、司法层面设置出较完备的私人刑事调查法制化实现措施也断难真正得到贯彻施行。

2.“法治平民”的错误认知。由于我国传统社会专制主义气息强烈且法律更多被视作行政治理工具，普通受众心中还有着权胜过法的预设错误认知，在此等诸般因素合力作用下，法律制度不但被简单看成工具还俨然成了惩治草头小民的专用械具。当骤然出现刑事犯罪时，草根百姓就不一定乐意或希望凭借国家公权力运作追究犯罪与洗刷冤屈。即便私人自发行为成本相当高昂，民众可能仍将频频动用私人手段。但是，私个体调查取证仅仅系侦查活动之重要补充，若只重“私”而废“公”，就不免有舍本逐末之嫌。长期下去更会导致私力救济、私人调查越多越滥偏离法律合理控制、引导初衷，法律权威自无法有效确立。

其次，在外部法律制度上须确保未来立法、司法建构（如制定专门的私人刑事调查相关法律）能更人性化契合中国本土语境，跟受众内心基本价值评断观保持一致。除开消除受众错误认知外，凸显相应立法、司法建构与受众正确价值评断标准一致性也是强化法律认同度重要一步。而要使此类立法、司法建构更人性吻合本土语境和受众评判标尺，那它便应最大限度地符合人们需要同民意相贴近。尽管常识告诉我们，民意作为民众对诸多社会事务阐述的情绪、意见及愿望，[8]自身难免带有过分朴素道德性、非理性、难衡量性和草根娱乐化等负面特征，但它毕竟是广大普通公民尤其是非特权范畴的中下层民众真实诉愿之鲜活体现。故只有真正保证大众话语、精英话语和法言法语三分天下均受到平等重视，相关立法、司法规划建构才能更加趋向人性化引起普通受众共鸣。实际上，建国后我国众多法律起草、修改和具体个案司法运作都已明确考虑到了此等民意之重要性。2008年以后，原则上更是所有法律草案都被要求公开听取意见，[9]近年涌现的不少刑事案件如广东许霆案、湖北邓玉娇案与陕西“药家鑫”案审判过程中无不折射着民意对司法运作之强大影响力，以至最高法院还专门出台了 《关于进一步加强民意沟通工作的意见》要求司法实务普遍正视民意。

不过，未来立法、司法建构具体又应怎样同受众评判标尺或者说民意最大程度保持一致呢？这正如国内有学者指出的那样，我们要重视民意，但更需密切关注民意渗入法律之实质运作方式。[10]况且法律制定、实施还带着强烈技术化、精英化色彩，这不是存在过分朴素道德性、非理性、难衡量性和草根娱乐化等缺陷之受众意见能够简单承受的。要解决这一问题，笔者认为可酌情将相关法制化设计区分成文本建构和现实运作两环节来分别汲取民意。对文本建构而言，由于它尚属制度设计层次还未进入真正实践运用过程，故遑论系私力救济入宪、专门的私人刑事调查活动法律起草，均可在确保制度规划专业化、技术化同时以精湛治理技艺广开言路，事先最大范围征求意见。譬如对起草专门的私人刑事调查法律制度来说，考虑到私个体自发开展调查取证带有很大灵活随意性，倘若危害并不大普通人也大多会适当容忍，故在设置私人刑事调查范围、方式、非法证据排除规则等方面只要其社会危害性并不明显自可酌情放宽。但是，就法制化现实运作这一环节而言，则不能像文本建构对待民意那般宽松灵活。因为现实运作乃文本建构完成之后的事情，既然相关制度已经充分听取民意或大量吸收了普通受众内心价值评判尺度，那就更应持一种审慎态度实无必要再让其现实司法独立运作受到民意过分左右。毕竟司法参与过程是一个利益博弈过程，[11]倘若独立审判的司法活动遭受民意非理性色彩干扰，便难免令一种充分吸取民意或受众评判标尺的能动主义蜕变成盲动主义，其危害往往将是灾难性的。

三、结语

综上，法制化的实现乃一艰难漫长历程，私人刑事调查法制化亦然。为能令它真正兴利去弊将私个体刑事调查取证的负面影响降到最低点，除进行立法规划外，一系列守法观念的确立也非常重要。毕竟守法作为国家机关、社会组织和普通民众依照现行各项法律规定全面行使权利（权力）履行义务（职责）的活动之总称，在特定行为达成法制化上同样不可或缺。若国家公权力机关、社会组织和普通个人不能对法律无比尊崇形成较高认同度并自发运用到社会生活中去，那么要想相关活动按法制轨道运作便会变得举步维艰。

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[3]石子坚.捉奸不必在床.我的美国侦探办案故事[J].检察风云，2011，（2）：18-19.

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[9]王周户.法律体系形成背后的民意博弈[J].人民论坛，2011，（9）：62-63.

[10]刘昕杰.法律与民意[J].杂文月刊（原创版），2011，（8）：13.

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