论条约在内国适用的方法：以边界主义为视角

韩 洋

(华东政法大学 国际法学院,上海 200042)

一、边界主义与条约在内国的适用

边界一词古已有之,《晋书·殷仲堪传》便已提及:“必使边界无贪小利,强弱不得相陵。”现代意义上的边界则源自于国际法上国家边界的概念——国家边界是指划分一个国家领土和另一个国家的领土、或一个国家的领土和未被占领的土地、一个国家的领土和公海以及国家领空和外层空间的想象的界线,边界也是有主权的国家行使其主权的界线。

而边界同样也可以作为一种法学理念,无法而未有界,边界在法律中处处可见,不仅国际法中,更衍生到法律的其他范畴中——从宏观上来说,法律与道德之间、宪法与基本法律之间、民商法和刑法之间都存在泾渭分明的边界;从微观上来看,同一法律规范中的不同情形之间、某一犯罪行为量刑的轻重之间也都存在边界,甚至可以说法律是边界这一范畴运用最多的领域之一。

相关理论的综合体系逐渐构建起了边界主义的框架——即通过法律的视角来研究各类问题时,边界往往是法律之规范化的一种表现形式。通过边界主义的视角下处理各类法律问题时,各范畴之间都是存在清晰的分界线的。这也就是说,每个法律概念或问题都有其应当被划归的范畴,不在范畴内的必定需要转向边界外其他的领域找寻逻辑基础。因此,边界主义对于处理法律问题前所具备的划分和划分方法的重视程度尤胜具体的法律问题在边界内的实际运作。

纵观各国法律对条约适用的情形,通常来说,内国适用条约主要包含了并入、转化和并入转化相结合三种方式。在边界主义视角下来看,无论是并入、转化或是两者相结合的混合模式这三种适用方法,都必须具备一个规则将条约适用的边界予以明确界定,即一国要么采用直接并入的适用方法,要么采用间接转化的适用方法,要么采用两者混合模式即两者都包含的使用方法,而不应存在这三类边界模糊的情形。对于混合模式下而言,又进一步产生新的边界——在什么样的前提条件下某国采用直接并入的适用方法,而在什么样的前提条件下又采用间接转化的适用方法,这一边界亦即混合模式所应当构建的应用规范,而这也是边界主义视角下对于条约在内国适用需要明确的问题。

二、边界主义视角下国际条约的三种适用模式

根据1969年《维也纳条约法公约》定义,国际条约是指“国家间所缔结的并以国际法为准的国际书面协定”,而国际条约所指向的目的显然并不仅仅是缔结或签署,国际条约设立的最终意义在于其实际适用。如果一国仅仅完成了条约缔结的过程,而忽视了条约最终在内国的适用环节,那么该条约的实际效力也就因此受到了影响,也不符合国际条约的重要原则“条约必须遵守”(pacta sunt servanda)。因而条约在内国的适用是体现条约意义的最为核心的环节之一,对于我国而言,所缔结的国际条约以何种方式在国内得以适用,也是备受关注的关键问题之一。就该问题而言,首先需要处理的是条约在内国适用的方式之边界,换而言之,直接并入、间接转化与并入转化相结合三种模式之间存在边界。一国一旦承认国际条约的有效性,并秉承“条约必须遵守”的条约法基本原则在内国适用条约,则该国适用国际条约的方式可以是这三种中的任意一种,但不可能立足于此三类模式外。

确定条约适用的模式是划分边界的第一步,即在内国适用国际条约的过程中,首先必须确定是全部选择直接并入,还是全部选择间接转化,或是选择两者结合。

瑞士法律是直接并入模式的代表,根据瑞士法律,条约一旦生效,它即成为瑞士法的一部分,并不需要正式的条约适用程序。即便缔约权归联邦政府所有,但不管联邦大会是否专门核准条约,只要一经缔结生效便即成为瑞士内国法,并且在条约为自执行条约的基础上可以在瑞士国内法院案件中被援引作为法律依据。在直接并入这一边界内,除了瑞士以外,德国、法国、俄罗斯、荷兰、波兰等国也采用相类似的模式。

相对于瑞士而言,英国则是间接转化模式的典型代表,根据英国宪法的相关规定,任何条约的规定都不具有国内法效力,除非立法已经做出这样的规定,而英国的立法还进一步规定了通过立法转化条约的三种形式:第一种是由议会的一项法令将条约并入英国法律之中该条约整个或部分文本,而该文本可以通过列表形式体现在法令中,但不必然成为法律的一部分。如1957年英国颁布的《日内瓦公约法》并没有规定这些条款应在英国具有法律效力,该法律主要目的则是能使严重违反这些公约的行为受到起诉[1]。第二种则是由议会的一项法令赋予履行将来条约义务的所有必要权力。第三种则是议会颁布一项法令制定一个框架,而在该框架下可以制定二级立法赋予条约以国内法效力。除英国外,大部门英联邦成员国都采用类似的简介转化模式来达成条约在内国中的适用。

直接并入、间接转化都是国际条约在内国适用的重要方式,在这两者的边界之外,其余的条约之内国适用方式便应划归到第三种类型,即混合模式的边界之内,除非该内国选择不适用条约。纵观我国的情形,则是两者兼而顾之,既包括了直接并入的适用规范,又涵盖了间接转化的适用方法,这在国际上也是较为多见的。查找我国的相关法律,《刑法》第9条、《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第236条、《教育法》第70条等条文虽然各自隶属不同的法律规范,涵括刑事、民商事、诉讼法、行政法等诸多领域,但均规定了国际条约直接并入的规范,而我国《领事特权与豁免条例》、《领海及毗连区法》等法律则又经过了立法转化,通过间接转化的方式来完成条约的内国适用。但是,具体而言,何种情况下我国会以法律规定条约的直接并入,何种情况下以另行立法等方式转化适用条约,这一分界规则目前在我国并未得以明确体现。

三、混合模式下我国适用条约方式的边界缺失

正如上文所提及,直接并入和间接转化都是不易混淆的条约适用方法,有明确的规范体系,在适用上也清晰明了。英国在间接转化中的三类模式、瑞士的直接并入适用情形,在法律的适用中都有具体的指向,从而边界也相应较为明确。但对于混合模式而言,边界则趋于不明朗化。在内国适用条约的问题上,两个适用方法之间的分界规则在很多国家不能得以体现。

根据上文所提及的我国的间接转化适用方法中的具体实例来看,假设推测公法性质的条约需要在适用时采用间接转化适用方法,则《刑法》、《教育法》等一系列带有公法性质的法律对直接并入的规定似乎与之相矛盾;而若推测有涉外关系的法律中采用间接转化而不涉外的法律则直接并入适用也有失公允——刑事法律、民商事法律多有涉外因素,而这些法律也都是属于直接并入的范畴。并且,除了法律对并入和转化予以规制之外,我国在实践当中还存在一些行政法规中对内国适用国际公约问题予以规定,如1992年国务院105号令,即我国执行《国际版权公约》的文件,而1997年国务院发布的《核出口政策的通知》,则是执行《不扩散核武器条约》的文件,此外一些部门规章甚至司法解释都与我国适用条约方法有关。如此零散的体系中,何种条件下适用直接并入,何种条件下适用间接转化就不甚明确。更进一步说,在世界各国的并入的方法中,是不需要法律条文规定直接可适用还是通过宪法、法律、行政法规、部门规章还是司法解释中的规定来达成条约直接适用是直接并入的边界划分核心所在,同样的,对于间接转化而言,如何达成转化的方式又是边界划分的核心所在。

就我国目前的现状而言,什么样的条约在我国需要直接并入,什么样的条约需要间接转化,这一判断多依赖于全国人大和全国人大常委会的自由裁量[2]。自由裁量是对边界主义起到重要影响的因素之一,边界之所以能够设立,在于预先的设立和构建,而目前这种自由裁量很大程度上忽视了预先设立与构建的功效,从而在适用条约的问题中产生了一定的随意性,也指向了边界主义的解构。当然,并不是说自由裁量是绝对错误或不可行的,而是说自由裁量也是需要具备一定的依据,在一定的前提即细化的适用规则下行使自由裁量才能体现法律的公正性。而边界主义要求自由裁量具备一定的裁量依据与规则,每个问题的自由裁量应当都划分至不同的边界中去,这也就是说,法律都应当为条约适用混合模式的这种自由裁量的领域预先设定好规则边界,从而自由裁量能够在一定程度上体现公正性与规范性。

明确的边界划分方法也就是条约适用标准的构建是我国在适用条约问题上的当务之急,不同效力等级的国际条约通过不同效力等级的国内法律在不同领域下的适用过程中,或规定直接并入的前提,或规定另行转化后予以规制的基础要求,都是行之有效的变革方法。但这些方法无疑例外,都是对于边界的明确划分,即在明确适用的具体方法、标准等要素后,我国适用国际公约的边界也就逐渐明朗化了。

四、规范边界在适用条约中的意义

边界主义在此所倡导的对国际条约的适用方法,主要并不在于到底适用条约是采用的一元论还是二元论,而是明确整个条约适用过程中所需要设立的界定方法。换句话而言,边界主义关心的不在于结果,而在于对结果判定进程中依据的划分。

内国适用条约的模式需要借助边界主义视角来予以考虑,其主要基于以下几层意义:

其一,边界在适用条约问题中的出现体现了公正性。上文也提及,自由裁量应当在一定的规则作为前提的基础上,缺乏细化的适用方法,混合模式中自由裁量就会出现一定的随意性,这也就导致了适用条约过程中公正性的缺失。而若以预先设定规则的方式划定分界,无论是否自由裁量的形式选择条约在内国适用的方法,都可以参照预先设定的规则选择进入不同的边界,从而具备了清晰的适用条约之路径,在此意义上,内国适用条约过程中的公正性能够得以更好保障。

其二,清晰的适用方法比模糊的适用方法更具有效率。在内国适用条约的过程中,无论是直接并入、间接转化还是混合适用,都首先经历一个模式选择的梳理过程,此后一旦选择了混合适用的方法,则进一步需要明确混合中的适用规则,而一旦缺乏这一使用规则,则需要内国对此进行相应的法律思考或重新界定。在这种情形下,每适用一次便需重新思考或界定一次,效率肯定是谈不上的。而缺乏了边界规范的前提下,效率也就成为了适用过程中的羁绊之一。

其三,边界划分对内国适用条约的裨益同时也是“条约必须遵守”原则的体现。指向不明确的条约适用方法对于条约在内国的实际遵守情形而言有一定的不利影响,在某些情形下甚至会出现条约缔结而内国并未遵守的状况。而“条约必须遵守”作为条约法的基本原则,遵守亦即内国的实际适用才是体现条约是实质意义达成的关键。而遵循一定的预设分界规则,按照路径完成条约适用的选择,方能更好地完成适用条约的进程,从而也更好的履行遵守条约的义务。

五、结语

边界是构成体系规范的重要形式,它划分出了条约在内国适用方法上的选择领域,同时也体现了内国对条约管理上的大体思路,而只有更规范、更明确的思路才能更好地引导一国走向法治强国之路。随着我国经济实力、参与国际事务能力的增强,我国对外签订条约的数量也不断增加。如何完善条约在我国的适用也是当前较受国际法学界关注的重要问题之一。而在边界主义视角下,条约在我国适用方法应当存在一定边界——特别是对于采用混合适用模式的我国而言,我们的法律应当明确界定混合模式中直接并入和间接转化两种情形所适用的边界,将分别采用两种模式的前提予以细化,规范各种情形下条约在我国适用的情形,从而使我国在条约的内国适用问题上更加规范化、明确化。

[1]Rowe and Meyer.The Geneva Conventions(Amendment)Act 1995:A Generally Minimalist Approach[M].ICLQ.1996:476.

[2]朱文奇,李强.国际条约法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:225.