社会变迁视角下的行政权介入私权的界限研究

曾志华

（西南政法大学，重庆 401120）

在 “私有财产神圣不可侵犯”的传统观念视域下，行政权对私权的干预是被绝对加以排斥的，其任何一种介入都意味着对私权的侵犯。然而，伴随着时代的变迁，在19世纪末20世纪初，这种现象或倾向有了很大的改观。由于社会化大生产的要求，过去那种私权绝对保护理念，相应地转变成了相对保护。而伴随着行政权的日益扩张，行政行为活动范围的不断扩大，导致行政权对私权的介入不仅成为可能，同时亦为时代发展所必要。可以说，现代行政一个显著的特征就是行政权对私权的介入。但正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所言：“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”［1］因此，即使在近现代，这种行政权对私权的介入必须是有界限的，即只有在事实清楚、证据确凿的情况下，依据法律的授权才能够介入私权。这个行政权介入私权的界限，可以说是行政权得以有效运行的逻辑起点，也是保障公民权利的前提条件。然而，当社会步入到贝克所描述的风险社会之后，频发的环境污染事件和食品安全事故给人们带来的恐慌充分说明，原有的应对体系已经失灵，为了应对不可预知的风险可能带来的灾难性后果，国家职能从消极的危险排除转为积极的风险预防，传统自由法治国时代的行政权介入私权的界限也随之出现了相应的变化，即为了预防风险行政权可能在 “事实不清楚”的情况下介入私权以适应风险规制的需要。但这带来了另一个危机：在这个充满风险的世界，规制主义甚嚣尘上，那个全能的 “利维坦”再次和我们亲密接触，以风险有效控制为目的的风险规制可能带来的潜在的权力异化的宪政危机。而这一危机的避免一直是行政法的目的。

一、传统工业社会中行政权介入私权的界限

在近代资产阶级自由主义时期，由于西方国家普遍奉行的是 “私有财产神圣不可侵犯”，强调 “个人主义绝对所有权”等观念。比如， 《法国民法典》第545条就明确规定：“非因公益使用之原因且事先给予公正补偿，任何人不得受强迫而让与私有权。”因而，在这一时期，私权是排除任何形式的行政权的介入的，行政权的任何一种介入都会被当作是对私权的侵犯。或者正因为以上因由，近代法治国家普遍奉行的一个普遍准则就是依法行政，其最基本的含义就是行政必须服从国会法律。这也和当时的历史背景不无关系，在资产阶级国家初期，新兴的资产阶级主要是在国会占优势，而政府行政部门依然是封建贵族的势力范围，新兴的资产阶级希望通过国会制定的法律来对抗、来限制政府中封建贵族的势力和影响，再加上当时的社会经济发展的现实，以及受亚当·斯密的自由放任理论的影响，政府的主要职能就是税收和维护社会秩序，即学者们归纳的 “秩序行政”。具体来说，正如弗里德里克·冯·哈耶克在作相关论证时所指出的那样，小规模的政府，最能促进经济繁荣、社会改革以及政治民主 （Friedrich Von Hayek1967，1976）。在近代这种消极行政模式下，行政权行使的范围是非常有限的，仅限于对立法机关的绝对服从。各国都通过立法的形式以例举的方法明确规定行政权的范围，只有这样才能防止行政权对其他权利和权力的无限侵犯。“这个时期的行政，原则上除外交、国防外，被认为是为维持国民生活最低安全与秩序的维持秩序行政和以此为目的的财务行政，而且也被限定在必要的最小范围内”［2］。当时，可以说 “管得越少的政府越好”，乃系多数国家人们头脑中根深蒂固的理念，但在理论上分析，这仅仅只是与自由放任经济观念相应。到了19世纪末20世纪初，随着西方社会经济的高速发展，经济危机爆发，世界各国的情势都发生了巨大变化，传统的亚当·斯密的自由放任理论以及相应的制度设置的局限性都日益暴露出来，凯恩斯的国家干预理论受到了欢迎，人们对于公共管理的需求增加，政府的职能也就相应的扩大，政府开始对经济、科技和环保经济等日益增多的各个领域进行积极干预和调控。尤其在二战以后，着眼于 “福利国家”的打造与实践，人们的观念发生了巨大转变，权力与权利似乎不再是水火不相容，而是具有一种正关联性。在防范行政权滥用的同时，也需要一个有效的政府来保障人们的社会经济生活。也正因为此，主流行政模式也就从传统的 “秩序行政”走向 “给付行政”，学者研究的重心从单纯的制约权力转向了如何在权力与权利之间寻求一个平衡。

上述行政模式的变化，体现在法律上，首先就是在过去的平等主体之间的私权自治领域出现了一定程度的公权，行政权介入到了私权之中，进行一定程度的干预。按照日本学者美浓部达吉的观点，那就是 “不单使违反限制之个人相互间的法律关系为无效，且进一步以国家的权力科违反者以公法上的制裁”［3］。其次，虽然行政权已开始介入到私权，但这种介入是有限度的，即一项权力的设置，只有在为维护社会秩序所必需时才是合法的。今天人们对公权力的质疑与西方自由主义之间有着某种内在的联系，按照自由主义的观点，任何对自由的限制都需要加以严格的证成。自由主义者常常以为，“社会惟一关注的自由限制是那些侵犯原已存在的公民权和财产权”［4］。甚至，他们当中的极端者是极力说服我们相信，那些所谓的国家利益都是虚幻的，正如亚当·斯密所认为的那样：“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”［5］因此，行政权力不应介入到个人领域中的，在这里应该是个人自治、私权神圣不可侵犯的，即使出于某种需要，行政权力应自觉地节制、缩小。即使人们对于公权力如此紧张，然而却不再是不要公权力，而是期望公权力能够严控在一个界限内，不至于滥用，因为“绝对权力导致绝对腐败”。

基于如上考虑和担忧，当时各国的普遍任务就是在承认需要政府部门的某些公权力介入的同时，如何寻找行政权介入私权的那个平衡点乃是其重中之重。在本文，我们将这个 “平衡点”，称为界限。之所以用 “界限”一语，乃主要在于 “界限”这个词主要意指事物之间的分界。即我们既不主张 “万能政府”，也不支持 “无政府论”，我们承认出于某种需要，行政权可以适当的介入私权，只是这个介入应该是有界限的，到了这个分界点，权力就不能再进入私权领域。

一直以来，学界普遍认为只有在事实清楚、证据确凿的情况下，行政机关才可以采取相应的措施介入到私权领域，否则就是违法行政。即使是德国法上的 “预测决定”，也是基于相关事实的认定，而非凭空想象。必须尽可能地确定损害发生的可能及其程度。尽管结果不能确定，但是其支撑证据是可以确定的。只有这样在个人权利和国家干预之间划出一条相对明确的界限，才能有效防止行政权介入私权，尽可能的保障私权利。

二、风险社会中行政权介入私权的界限

当人类社会逐步进入到贝克所描述的 “风险时代”以后，上述行政权介入私权的界限似乎也已经开始变得不合时宜了。早在20世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝克就在其 《风险社会》一书中提出风险社会理论，他认为现代社会是一个风险社会，社会中充斥着各种风险，那些财富的创造者们同时也在制造各种风险，囿于知识的局限性，很多风险难以被认识到，其中一些风险对于人类而言甚至是致命的。人类就这样伴随着这颗不定时炸弹生存着。“那些生产风险或从中得益的人迟早会受到风险的报应。风险在它的扩散中展示了一种社会性的 ‘飞去来器效应’，即使是富裕和有权势的人也不会逃脱它们”［6］。

就目前的情况而言，不确定性风险的出现，已经成了工业社会和风险社会划分的一个标识。贝克的一个对比形象地区分了二者，他指出，工业社会的 “推动力可以概括为这样一句话：我饿！”［6］而风险社会的 “驱动力则可以表达为：我害怕！”［6］。贝克认为与工业社会比较，风险社会有两个突出特征：一是具有不断扩散的人为不确定性逻辑；二是导致了现有社会结构、制度以及关系向更加复杂、偶然和分裂状态转变。这些风险是现代化的产物，是人为的风险，这种风险与以前的自然风险明显不同。科技的高速发展使人类能够相对控制一些传统社会所面临的不确定的风险，比如洪水、旱灾、地震之类，现有的科技水平已使我们能进行相对准确的预测并在一定程度上加以预防。然而纵观全球，现代社会的风险较多的是一种人为风险，它具有极大的不确定性 （uncertainties），这种风险已经超出了人类的控制。其未知的和意外的后果，已经成为了历史和社会的主导性力量，如美 “911”、“禽流感”、“SARS”、“核泄漏”、“印尼海啸”等等，让整个世界陷入了恐慌，我们已经无法单纯的用数字来精准的计算出我们将要面临的风险，这种风险已经超出了时空的限制，它不再局限于某个地域，其影响是全球性的；它的危害对象不仅仅是当代人，也包括我们的子孙后代。可以毫不夸张地说，这种“全球性的危险或威胁”（global dangers or threats）稍有不慎，带来的就是地球上所有生命的毁灭。

而此时，我们再来反观秩序行政下国家的任务，其主要是局限于形成共同体秩序，依法规制相对人追求利益的活动，其中特别是干涉公民个人自由的侵害行政、狭义的警察行政、安全和秩序行政。现在指非专业的危险排除活动［7］。为了防止权力的滥用，法律要求有充分的根据方能采取行动，即使是对危险的排除，也要求必须以相关事实的认定、客观经验以及事理法则为基础，通过对预测性因果关系的考察，认定损害的发生有相当的可能性。因此，行政机关在采取危险防卫的措施之前，必须尽可能基于确认的事实和可比照的类似案件的经验，对未来事态的发展做出相当确信的预测［8］。

而与此相对，今天我们在面对如此复杂、隐蔽、难以预测的不确定风险时，由于认知的局限，很多时候很难对风险的危害有一个准确的判断。此时政府对这个危害只有一个可能的预测，也就是在没有明显的证据证明这种危险的存在，但是危害又却有可能发生。这时候行政权能否介入，如何介入，是风险社会给我们的一个巨大的挑战。比如关于转基因食品危害的研究，以我们现有的技术无法预测它所带来的灾难性后果，但人们很清楚这种毁坏将是不可逆的。转基因食品作为一种新兴的生物技术手段的产物，它的不成熟和不确定性，使得转基因食品的安全性一直是人们关注的焦点，关于它的研究从它出现那天起就没有停止过。“转基因食品的研究表明，耐除草剂的转基因大豆，抗癌成份也减少了，抗虫转基因玉米在提高害虫死亡率的同时也影响着益虫的成熟，小动物吃了转基因土豆会使内脏和免疫系统受损，那人呢……”［9］尽管种种研究表明了上述可能导致的危害后果，但是对于人类到底会因此遭受何种不利，却至今无法从科学上给予一个肯定的回答。即便如此，现在欧洲很多国家也已经因为其可能的危害，而开始抵制转基因食品上市。

通过上面的例证，我们可以发现在面对无法预测的巨大风险时，即使此时的风险是潜在的、不确定的，它只意味着一种可能性，但如果政府具有高度的风险意识，能够及时地加以预防和管理，那么完全有可能阻止或延缓上述风险由潜在向现实转化，减少危险发生的机率。即便风险发生了，也可以尽可能的减少其所带来的负面影响和损失。因此，当我们的生活被那些有毒奶粉、苏丹红、禽流感等等这些风险所包围的时候，我们要求行政法的转型，要求必须结合国家和社会的力量，进行有效率的风险规制［10］。所谓风险规制，即意味着政府将要在大量因素均不确定的情况下采取行动。政府开始积极介入以防止可能的无法挽回的后果。正如德国行政法学者施托贝尔他们认为的那样公共行政的重心已经经历了从秩序行政到给付行政、从直接给付行政到间接给付行政、再从间接给付行政到风险行政的转变；在当代社会，人们在信息社会享受的福利是以高风险为代价的。如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险，有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，成为国家的核心任务。一句话，就是从福利行政向风险行政转变［7］。

风险行政是风险社会对于行政权行使的合法性的极大挑战，因为此时，并没有确凿的证据来支撑这一行政行为，也就是说政府在没有充分理由的情况下的基于防护性国家职能的风险行政将很容易侵犯公民自由。相较于过去人们普遍认同的那个只有在事实清楚、证据确凿的情况下，行政机关才可以采取相应的措施介入到私权领域的这个界限，在面对风险防范的时候开始变化了或者说模糊了。而在现实中，这一变化实际上不仅导致了与传统依法行政要求的“事实清楚”的紧张。同时，在不确定的情况下采取的措施如何遵守比例原则的约束，也非常值得怀疑［11］。

三、行政权的异化及其规制

综上，随着社会的发展，行政权的日趋膨胀，传统“守夜人”时代有限政府理念下的行政权概念，已经无法满足社会的需求，而相应的积极政府的理念已经走向了前台。在现代，可以说政府的作用已不再只限制在秩序行政领域，开始通过积极的的介入社会，以帮助个体实现他们的最大潜能。虽然现在，行政权仍来源于宪法和法律的授权，但它的实际行使已远远超越了传统的界限，具有极大的自由裁量权。尤其在进入风险社会之后，在面对风险可能带来的严重后果时，那个界限已经不那么明确了，或许 “风险”与现实相去甚远，此时的介入可能毫无根据，加上行政权自身的缺陷以及相关外部原因，使得当前行政权的扩张更加肆无忌惮，并最终导致了行政权的异化。这种异化带来的危害若不能及早消除的话，一旦集中爆发，后果将会是灾难性的。因此，必须对其进行合理地规控，以促其有效运行。正如吉登斯所考量的那样，风险具有的严重后果不仅给人类带来的是生态的灾难和破坏。同时，就现代社会中的行政管理的日趋发展和程序化，相反给人类带来的可能是极权主义的增长。“监督活动的日益加强反倒提供了许多民主参与的途径，但是，也增加了垄断暴力手段并把它作为恐怖工具的利益集团支配政治权力的可能性”［11］。

异化是德国古典哲学的一个重要术语，它是指主体在一定发展阶段上，产生的对立面，变成与自己相对立的外在的异己力量［12］。在本文，笔者无意去探讨哲学上的人本主义的自我异化，而是借用这个概念来论述风险社会中行政权在运行中出现的各种问题，比如行政权的不正当行使。换句话说，本文的 “异化”概念主要是指在应对不可预测的风险时，为了预防和管理风险，行政权打破了原有的界限在可能毫无根据的情况下介入私权，基于权力自身的扩张性以及人性的弱点，反过来损害公民自由的现象。这种异化主要表现在行政权在运行中脱离了本意，与行政权限、职责、职能的分离，超越了其权限范围，走向了其对立面，原本维护公共利益的行政权成为其具体行使者满足个人私欲的一种工具。其外在表现就是行政权的不合法行使，其极端表现就是行政腐败［13］。即行政权的具体行使者利用手中的权力，非法获取个人利益满足一己之欲。目前，这种极端表现所带来的严重危害，已经引起了大家的高度重视和反思。

所谓的行政权异化，实际就是指行政权的非正常行使，这种不正当行使的结果就是公民权益和自由被侵犯，民主与法治被破坏。这一非常状态，在风险社会尤为明显。其概因乃在于风险社会下行政权干预私权的界限的变化，即从过去的事后干预，发展至在应对风险时，在没有支撑证据的情况下提前介入，突破了传统意义上行政权的界限范围，行政权运用的自由度越来越大，受到的牵制越来越小，其异化现象也日益凸显，为保障公民自由与权利，对其进行规制具有重大的意义。笔者认为，规制风险社会行政权异化，主要从以下几个方面展开：

首先，坚守以私法自治为首要考量。不管基于那种需要，行政权介入私权，最基本的前提依然是尊重私法自治。当然这并不是排除行政权介入，在私权行使有可能侵犯他人利益和社会利益的时候，或者基于公共利益的考量，是容许一定限度行政权的介入的，只是这种介入要有法律依据。

其次，严守行政权介入私权的界限。这个界限，依然是 “法无明文规定即禁止”，任何情况下行政权的行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。即使面对无法预测的风险，在事实不清楚的时候，为了防止风险可能带来的危害，仍然需要行政权在介入前尽可能地提供相关的支撑证据，并且尽量客观适当，合乎理性。

再者，必须遵循比例原则。遵循比例原则，即是要求对公民权利进行限制或采取不利举措时，必须受制于公共利益的制约，并且行政权行使的手段和目的须成一定比例。换句话说，基于公共利益的目的，在对公民造成不利影响时，不能超过目的的价值范围，即所追求的目的价值也不能明显高于对公民所造成的损害的价值。在行政自由裁量权泛滥的今天，尤其是对于预防和管理风险时，行政权介入私权的界限变化的情况下，强调比例原则，对于公民权利的保护具有积极意义。

最后，必须坚持责任行政。就目前而言，我们的政府并不缺少权力，而是缺少责任，在行政权日益扩张的今天，责任的缺失是很容易出现权力异化的。责任行政，就是要求行政权介入私权时要对行为的后果承担责任。为了克服行政活动中的无责任状态，防止权力滥用，各种行政法律规范必须明确规定行政权行使的规则与程序，以及违反这些规则和程序所要承担的法律后果。

总之，笔者认为人类在选择行政权的时候就已经意识到了它是一柄双刃剑，并且，他们一直都试图在追求私权自由与行政权介入之间找到一个平衡。法治，作为现代社会治理模式的必然选择，是实现这一平衡的最好途径。它为解决行政权介入私权的正当性，以及介入的限度等问题提供了出路。在现阶段，我们国家在市场经济条件下，和其他国家一样面临着各种现代风险，在很多领域仍需要进一步研究行政权的全新介入和干预。我们既不能简单地支持 “无政府论”，也不能依赖 “全能政府”。我们需要行政权的适当介入，但是我们也要看到行政权呈现出的扩张性趋势，不仅要研究行政权介入私权的界限问题，而且要探讨如何规制行政权的异化，从而实现既可以维护公共利益，又可以实现哈耶克所说的 “让个人拥有一个确获保障的私人领域”。

［1］［法］孟德斯鸠.论法的精神 （上册） ［M］.张雁深，译.北京：商务印书馆，1986：151.

［2］［日］室井力.日本现代行政法 ［M］.吴微，译.北京：中国政法大学出版社，1995：7－8.

［3］［日］美浓部达吉.公法与私法 ［M］.黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2003：235.

［4］［美］豪斯曼，麦克弗森.经济分析、道德哲学和公共政策 ［M］.纪如曼，高红艳，译.上海：上海译文出版社，2008：193.

［5］［英］亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究 （上卷）［M］.郭大力，王亚南，译，北京：商务印书馆，1979：252.

［6］［德］乌尔里希·贝克.风险社会 ［M］.南京：译林出版社，2004：39，57，57.

［7］［德］汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法 ［M］.高秦伟，译.北京：商务印书馆，2007：30－31，3.

［8］陈春生.行政法之学理与体系 ［M］.台湾：三民出版社，1996：183.

［9］转基因食品的危害 ［EB／OL］.http：／／health.gmw.cn／2012－02／29／content＿3675031＿2.htm.2012－04－04.

［10］王泽鉴.危险社会、保护国家与损害赔偿法 ［J］.月旦法学，2005（2）：73.

［11］赵鹏.风险规制的行政法问题——以突发事件预防为中心 ［D］.北京：中国政法大学，2009：45.

［12］李小伟.论公共权力的异化与制约 ［D］.太原：山西大学，2005：4－5.

［13］成昕.论我国行政权的舆论监督 ［D］.兰州：西北大学，2006：18.