论服务性政府——基于“限购令”的视角

殷潇潇

（华东政法大学法律学院，上海200042）

一、引言

自北京“限购令”出台，全国各地一、二线城市有计划有步骤地集中出台住房限购细则，落实中央关于房价调控的政策意图。2 月16 日起，北京市出台楼市调控实施细则。文件要求，已有一套住房的户籍居民和在京连续五年缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍家庭，限购一套住房。有两套及以上住房的本市户籍家庭，拥有一套及以上住房的非本市户籍家庭，以及无法提供本是有效纳税、社保证明的家庭，暂停在本市向其售房。公积金二套房贷款需严格执行首付60%，利率1.1 倍的政策。此后，深圳、宁波、昆明、太原、成都、贵阳、武汉、南宁、海口、南京、长春、济南、上海、广州纷纷出台限购细则。限购细则出台前夕，北京、宁波、南京等地，出现了“抢网签，抢购房，抢推盘”情况。各地细则执行后，楼市交易下滑，买卖观望情绪普遍加重。

实行“限购令”，似乎并没有达到预期的理想结果。短时期看，房价被抑制住，没有上升的趋势。从长远看，“限购令”并不是一劳永逸的良方。实行“限购令”后，有能力买房的人没有购买资格，而有购买资格的人却没有能力买房。这反映出“限购令”是治标不治本的。公民想要拥有住房的理想仍未实现。政府只是发挥其消极地管理社会公共事务的职能，却未能积极地提供社会公共服务。政府权力似乎过度干预了公民权利，行政触角伸的太广太深了。从某种意义上来看，这也是有悖于建设服务性政府的目标的。

二、政府权力与公民权利的关系问题

回溯中国政治体制的发展，近30 年出现很明显的层层递进的趋势。2004 年的宪法修正案第二十四条，在宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”这是以宪法根本法的形式将保障人权原则确立了下来，也可以看做是对公民权利的一种肯定。从1990 年代中期到现在，中国逐渐进入了网络时代，老百姓通过网络的渠道能够很容易地参与到国家事务中，参与大政方针的讨论，发挥社会监督的力量，真正实现人民当家作主，实现民主。从这一点上看，我国人民的政治生活水平确实提高了，人民的政治需求在一定程度上得到了满足。同时，这也是公民权利实现方式多样化的表现，政府权力相应受到限制，并且这是有宪法作为保障的。

（一）政府权力来源的正当性

法国的卢梭以自然权利、社会契约论为基础，提出人民主权学说，认为人们以社会契约的方式建立国家，其最高权力属于人民，国家主权由人民来行使。这种人民主权的内容主要有以下几个方面的含义：第一，人民主权是不可转让的，因为它是公意的体现和运用；第二，人民主权是不可分割的，因为代表主权的意志是一个整体；第三，主权是不能代表的。“主权本质上是由公意所构成的，但是意志又是绝不可以代表的；它只能是同一个意志，或者是另外一个意志，而绝不能有什么中间的东西。”第四，主权是绝对的、至高无上的和不可侵犯的。

人民主权学说的出现，是国家学说发展史上的巨大进步。其某些原则远远超出了反对封建专制主义的范围：第一，主权属于人民，政府的权力来自人民，因此，政府的建立应该经过人民的同意，政府的权力应受人民的监督。在政府和人民的关系中，人民是主人，国家机关及其工作人员只是受托者。这是人民主权学说的核心，其意义超出了反对封建专制主义的范围。第二，既然政府的权力来自人民，人民就有权要求政府为人民服务。

政府权力的正当性来源于同人民订立的契约，也即国家和人民之间通过社会契约的方式，人民将一部分权力让渡给国家，由国家（政府）来行使，从而达到管理社会公共事务并向人民提供公共服务的目的。就我国而言，人民通过选举人大代表的方式，通过人民代表大会的形式制定宪法和法律，同时政府权力由宪法和法律加以规定，间接表现为政府权力来源于人民的意志，这正符合政府权力的来源正当性，也是符合逻辑的。同时，政府权力来源的正当性也是建立在合法性的基础之上的，“政治权力的来源和行使范围，在宪政体制下源于宪法和法律规范。因此，只有政治权力具备合法性，才有可能有宪政法律秩序”。

（二）保障公民权利的必要性

公民权利，它的基本含义是指由宪法和法律所确认的并通过国家强制力保障实现的人权。人权是公民权利构成的基础和源泉，公民权利是人权的重要政治法律表现，公民权利的初始状态和早期形式就是人权。在14、15 世纪欧洲文艺复兴运动中，人文主义者提倡人性以反对神性，提倡人权以反对神权，提倡个性自由以反对宗教桎梏。作为近现代意义的人权理论即天赋人权是资产阶级首先提出来的，在反对封建主义的斗争中，资产阶级针对“君权神授”的理论，提出了“天赋人权”的理论与之抗衡。

从上述内容中不难发现，公民权利和人权是两个既有联系又有区别的概念。首先，人权是一个人所应当享有的权利，它具有应然性；而公民权利是国家的宪法和法律所保护的公民实现其相关利益的资格，具有实然性。其次，从人权和公民权利的概念和内容的产生时间来看，近代人权理论是17、18 世纪资产阶级启蒙思想家在反对封建专制统治时作为思想理论武器提出的，而公民权利观念的产生比人权早得多。在古希腊、罗马奴隶制国家的法律中就已规定了公民权利。

保障公民权利的必要性就在于，通过宪法和法律的规定，为公民权利和自由的实现提供保证，这是宪法和法律的内在要求，也是宪法的基本精神所要求的。由社会契约论理论不难得出这样一个结论，那就是由于国家是人民签订契约的结果，如果政府侵犯人们的权利，人们也有权反抗，直至签订新的契约，建立新的政府，以保证每个人的天赋权利即自由、生命和财产实现。“每个人都生而自由、平等”，“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务”。

（三）通过制约政府权力来保障公民权利

综合前面两个部分，政府权力来源的正当性和保障公民权利的必要性是相对应的概念，两者之间的关系十分密切，可以说，两者是互相依存的。规范政府权力从某种意义上来说就是为了更好地保障公民权利。

从人类社会的发展趋势来看，治理国家的核心是法治。有效规范和限制政府权力,是保障公民权利实现的关键。公权力是与公民生活联系最普遍和最紧密的政府权力，直接关系到公民权利的实现、保障和发展，政府权力与公民权利的关系问题实质就是公权力对私权利的干预及其程度。而这个程度，就是由宪法和法律来划定的。有效的制约政府权力，才能保障公民权利的真正实现，同时，在大力加强建设法治政府的背景下，这也是建设法治政府的关键。

社会主义法治的实质是要保障人民的基本人权的不可侵犯性和充分实现。因此，用法律规范和制约政府权力，实际上就是用公民权利去限制公权力。公民权利是政府权力的目的和界限。对于政府，法无授权不能行，法有授权必须行；对于个人，法无禁止皆可为之，“法不禁止即自由”。

三、服务型政府的内涵与公共利益的概念

服务型政府，一般来说，是指为了政府能够更有效的为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，不得对人民的自由和权利造成侵害。服务型政府是法治政府的内涵之一，它关注的焦点是政府权力与公民权利的关系问题，即在服务型政府下，政府如何积极向社会提供公共服务。政府代表的是公权力，相应地，公民权利则是私权利。

在现实生活中，公权力对私权利造成的干预时有发生，然而，所谓贫民的房屋“风能进，雨能进，国王不能进”，却也是私权利对公权力排斥的某种写照。整个社会的有序发展，其实很大程度上依赖于公共利益与私人利益的平衡，其中，对公共利益的界定显得尤为重要，因为只有划定公共利益的边界，才能有效避免现实生活中出现的某些政府假借公共利益之名侵犯公民权利的事件的发生。同时，公共利益与私人利益的平衡又关系着政府权力与公民权利的平衡。此时，依法治权便显现出其作用，在法治政府下，通过宪法和法律对政府权力的边界作出划定，努力达到公益和私益的平衡状态。

（一）浅述服务型政府的内涵

建设服务型政府更多表现为政府单向的行为。“以人为本”、“社会本位”是服务型政府最主要的特征，建设服务型政府必然需要政府和社会的双向互动。笔者认为，在当代社会看来，随着市场经济制度的建立，社会不断发展，政府职能已经从过去的消极行政的“守夜人”转变为积极提供公共服务的角色，服务政府的理念是顺应时代发展的潮流应运而生的。举个例子来讲，上世纪九十年代末期，有关行政管理的法律中开始出现有关服务的规定。到《行政许可法》，达到了高潮。《行政许可法》不仅将服务便民的思想写进了总则，而且在其许多规定中体现了这一思想。例如“一次性告知制度”、“窗口式办公制度”、“行政许可的统一办理、联合办理、集中办理制度”，极大方便了群众。很明显，这对公民权利的保护是十分重要的。

服务型政府要顺利向前推进就要求通过深化行政管理体制改革转变政府职能，由经济建设型和管制型政府向公共服务型政府转变，通过经济体制改革培育成熟的市场主体和自由平等的契约精神，通过和谐社会建设创造稳定的社会环境，通过文化体制改革培育公民观念和公共服务精神，通过不断完善各项制度建设为服务型政府提供制度保障。

（二）公共利益的界定

如同“正义有着一张普洛透斯似的脸”一样，公共利益也有一张普洛透斯似的脸。仅从字面意义而言，公共利益是一个与私人利益相对应的概念，《牛津高级英汉双解词典》中，公共利益是指“公众的，与公众有关的或成为公众的、共同的利益”。公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象，对公民的财产权等基本权利造成损害。因此，弄清公共利益的涵义，特性，进而通过建立一定的机制保障、维护真正的公共利益，是当前理论界和实践中迫切需要解决的一个问题。为了避免公共权力的滥用，对公共利益的界定显得尤为重要，而不应该只是将公共利益当作一个很抽象的事物看待。

界定公共利益的实质就是防止公权力以公共利益为幌子侵犯私权，引起权利纷争。现实生活中，公共利益概念的模糊和不确定性，往往成为政府滥用权力的一个借口，当政府行使的公共权力与相对方的私人利益发生冲突时，政府常以公共利益之名强行推行自己的意志。对私人权利造成极大伤害。2004 年的宪法修正案第二十条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”可以看出，我国宪法就征地的现实需要提出为公共利益的目的，笔者认为，对于公共利益而言，基于其本身的抽象性，应该考虑从程序的角度，构建相应的公共利益认定制度，完善相关补偿程序，使公共利益的认定更加客观公正，也在客观上为公权力与私权利划好界限，在私权利遭到公权力的侵扰时提供权利救济的路径。

（三）依法治权与利益平衡

法治政府的运作要在法治的范围内进行，即在宪法和法律的规定下使权力有效运行，这也是法治原则的要求。我国宪法通过规定国家机构如何组成、这些机构有哪些职权、这些职权怎样行使等内容，把国家机构的活动限制在一定范围和程度上。这是宪法通过授权方式，赋予国家机关以职权，但授权本身即是限权，公权力因此受到限制。依法治权，就是要使公权力严格遵守法律的边界，以法律为依据，法无授权不能行，法有授权必须行，权责统一。同时，这也符合法治政府的建设理念。

制约政府权力，保障公民权利，是世界通行的做法，也是民主政治国家的治国理念。从某种意义上来说，公共利益问题作为政府权力和公民权利的中介，是各国普遍关注的问题。以德国为例，德国二次世界大战失败后，从本国的实际情况出发，选择了走社会市场经济发展的道路。这是一种政府和市场巧妙结合的管理方式，这种体制以生产资料私有制为基础，把市场自由原则同社会均衡原则结合起来，“它不仅考虑了个体利益最大化带来的相互竞争，更引入了社会公平的原则……兼顾个人的个体利益和社会的整体利益，保证了两者利益的同向实现”。德国市场模式中的“公共福利”原则对于限制政府滥用公共利益，保障公民财产权具有一定的借鉴意义。

社会的发展以稳定为前提，稳定要求各方面利益处于平衡状态。笔者认为，公共利益与私人利益的之间的平衡是社会安定的重要因素，两者关系处理得好，就会推动社会发展，反过来，社会发展有助于社会秩序的有效建立，如此形成良性循环；反之，两者关系处理不当，就会阻碍社会发展，甚至有可能引发一系列社会问题。这并不是理论上的说教，而是有现实生活中的种种事例为证，这在上文中也有所论述。公共利益与私人利益的平衡很大程度上又取决于政府权力与公民权利的平衡，因为公共利益概念的抽象性，政府易打着“维护公共利益”的幌子“以权谋私”，而这在实践中也是很难区分开的，并且现实生活中也确实存在这样的事例。

四、结语

历史在逶迤地向前延伸——从义务本位到权利本位，从自由裁量到程序正义，从专断支配到民主法治，等等。中国的法治建设仍任重而道远，依法行政仍需各方面的努力。这其中最重要的是要切实关心人民的生活，维护好人民的权利，防止公权力的专断与滥用。如何建设服务型政府，实现权力和权利的平衡，要在实践中得到检验，纷繁复杂的社会现象和其所暴露出的社会问题正可以将运行中的相关制度以及背后的理论表现出来，如此形成从实践到理论，再到实践的轨迹。笔者的思考轨迹基本上也与之同步，为社会的发展而欣喜，也为短暂的倒退或停滞而忧愤——诸如此类的现实关怀在文中也有所体现。当然，由于笔者自身水平有限以及篇幅的原因，研究的不足之处也是显而易见的，研究的深度和广度都不能十分透彻，仅是对于“限购令”背后的行政法原理这一选题的初探。

[1]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1982.35.

[2]肖北庚.宪政法律秩序论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.18.

[3]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.9、16.

[4]李集合.宪法上公共利益概念分析[J].政法学刊，2008（4）.

[5]朱鸣雄.整体利益论[M].上海：复旦大学出版社，2006.219.