论不起诉契约—以群体纠纷中原告的诉权放弃为切入点

■ 相庆梅 副教授 刘 熠（北方工业大学文法学院 北京 100041）

不起诉契约的概念

所谓不起诉契约，是指当事人之间合意约定在民事纠纷发生后，不得提起民事诉讼，通过诉讼途径解决该民事争议的契约。不起诉契约实际上是限定了当事人对诉权的行使，意味着按照该契约，双方当事人对特定的民事争议均无法再通过民事诉讼程序加以解决（张卫平，2004）。

对于不起诉契约的合法性问题，传统民事诉讼法学理论是否认其合法性的。其理由主要有以下两点：其一，由于民事诉讼法为公法，因而具有不可处分性，因此除法律上明文承认者外，当事人就其他事项，如不起诉问题所缔结之诉讼契约并不合法。其二，以所谓的“程序任意禁止”原则为理由否认不起诉契约的合法性。所谓“程序任意禁止”是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等等，均由法律加以规定，不许当事人任意变更。其理由在于：如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，从而影响公共利益。基于该原则，实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法。正所谓“诉讼法主要规定当事人对法院所为之一定行为者，而要求具有一定形式，至于在两造当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之行使要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力（K.Hellwig，1912）。

不起诉契约合法性的理论基础

首先，尽管诉讼法为公法，但随着公法与私法的相互交融，私法自治原则在公法领域也有一定的渗透和体现；可以说，民事诉讼法上的处分权主义就是私权自治在公法领域内的直接延伸。正所谓“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样”（拉德布鲁赫，1997）。因此，在解决私权纠纷的民事诉讼法中，立法已越来越强调当事人自主解决纠纷的方式。

由此可以看到，正是根据民事诉讼上的处分权原则，诉讼法上明确赋予当事人就特定事项的程序上处分权，例如，起诉、诉之撤回、放弃、变更诉讼请求等。显然，对这些事项而言，即使诉讼法未明确规定当事人可以就该事项的放弃或行使进行约定，但允许当事人就该权利行使与否，与对方当事人订立协议其实已是当事人处分权原则的应有之义。正所谓“当事人对自己权利的自由处分也包含当事人之间可以达成契约处分程序权利”（张卫平，2004）。相反，如因为民事诉讼法未对这类事项明确规定允许当事人进行协议，就否定其合法性，显然是对处分原则的狭义理解。

其次，诉讼法中所以强调“程序任意禁止“是为了维护诉讼程序的安定和统一，即维护民事诉讼这一公共制度所代表的公共利益。而所谓民事诉讼制度中的公共利益是指：诉讼制度并非为个案之当事人而存在，其他公民也有使用诉讼制度之需求，因此，在运作司法程序时，必须考虑司法资源之合理分配（沈冠伶，2004）。但是，并非所有民事诉讼法上的规定都是为公共利益而设定，有不少条款实质是仅仅为当事人利益而设定的。我国台湾地区民事诉讼法第197条明确指出，诉讼程序之规定可分为仅为当事人之利益而设定者，以及非仅为当事人之利益而设者之两种。对于仅仅为当事人利益而设定者，如果双方当事人就其进行约定，应不认为其违反了公共利益。而非仅为当事人利益而设定者，由于具有公益性，则不能属于当事人可以任意加以处分或约定之范围（陈计男，1999）。

当然，在具体判断和分析某条款究竟为何种利益而设的问题上，学者们一般认为，要从民事诉讼制度的一般目的，以及具体条文之制度目的加以判断。如此，对于诉讼法未明确规定之诉讼契约，在公益之考量上，其合法性界限应存在于：不允许当事人以契约方式，摆脱依诉讼法所决定之合理分配，而试图取得或利用较多之司法资源，此将使其他纷争之解决受到迟延，并使整个社会负担之司法系统支出增加（沈冠伶，2004）。申言之，如果对某事项的合意损害了私法效率或造成司法资源的浪费，或加重了法院就个案工作之负担，即可认为是违反了公益。相反，如果当事人的某项合意行为不危及程序的安定，未违背诉讼公平正义的原则，其行为应为法律所允许，并应受到尊重和法律保护。事实上，在我国的立法和司法中，已有很多类似的尝试。

另外，从民事诉讼制度目的的角度观之，不起诉契约即使在民事诉讼法上未有明文规定，也不能因此而当然为法律所禁止。也就是说，这种行为是否为法律所允许，应从民事诉讼制度的目的加以考虑。众所周知，民事诉讼制度的目的在于解决私人间的纠纷。当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施，或者对争执的实体权利义务内容达成某种合意，而使诉讼继续成为不必要时，只要其内容符合民事诉讼解决纠纷的目的，即使这种约定或合意没有明文规定，也没有解释为法律当然禁止的必要（陈桂明，1999）。

最后，从当事人程序利益保障角度而言，容许纷争当事人或诉讼当事人得就特定事项成立协议，乃为尊重当事人程序处分权，赋予其有程序选择权以追求程序利益之机会（沈冠伶，2004）。不起诉契约的达成，正是当事人在综合权衡各种利益之后的处分权的基本体现。正如有学者指出的那样，当事人作为程序主体，自宜使其得在一定范围内决定程序如何进行，自己决定在实体利益与程序利益间之取舍（沈冠伶，2004）。

当然，不能否认如果达成了不起诉诉讼契约，单从一方当事人的角度来看，起诉的权利受到限制的对权利人似乎是极为不利的，但在其处分已具备合法性的情况下，我们应当允许权利人自由地考虑和选择，因为权利人对不起诉的后果应当能够予以认识。如果不能认识到不利后果，也就不可能达成不起诉契约。另一方面，不起诉契约往往是双向的，限制一方不起诉的同时，必然要求对方给付相应的对价；也正是这种对等的特性，人们之间才能达成协议。因此，不能起诉契约不过是为当事人双方设定了一种特定的状态，它使当事人有机会从不同的角度和在不同的环境状态下考虑契约的实体内容（陈桂明，1999）。

综上所述，尽管民事诉讼法未明确规定不起诉契约的合法性，但从理论上认可其效力，应成为民事诉讼法的发展方向。由此可以看到，我国台湾地区民事诉讼法第376条第1项明确规定，“两造，就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录”，这意味着其立法已经开始广泛承认诉讼法未明确规定之诉讼契约的效力。而对于德国民事诉讼法而言，虽没有台湾民事诉讼法同样的规定（沈冠伶，2004），但其所认可之诉讼契约，在类型上也愈趋多样。原则上，当事人如果就一定之诉讼行为负有行为义务之契约，只要该行为之践行具有可能性，且不违背法律部之强制规定与公序良俗者，皆承认其合法性及效力（沈冠伶，2004）。

不起诉契约的性质

所谓不起诉契约的性质，即是指不起诉契约属于何种性质的行为。在目前的诉讼法理论中，对于其性质主要有两种观点，一是认为不起诉契约属于诉讼行为；另外一种观点则认为其属于私法行为。所谓私法行为是指可能产生、变更和消灭民事法律关系而就其行为要件和后果加以规定的私人行为。所谓诉讼行为是构成诉讼状态的诉讼主体的行为，当事人为诉讼行为的目的，是形成一定的诉讼状态，这种诉讼状态具有预见法院对其作出有利判决的可能性。

所以区分不起诉契约的性质，是因为如果认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上的契约行为，则该契约只能发生私法行为的法律后果，即一方当事人获得了实体法上的请求权，而另一方当事人则负有实体法上作为或不作为的负担义务。从而在一方不履行契约时，对方可以另诉请求履行或请求不履行之损害赔偿。相反，如果认可诉讼契约为诉讼行为，则不起诉契约就发生诉讼上的效力，诉讼上的效力是指诉讼契约对于程序具有一定的处分效力，因此，如当事人违反契约，则该违约行为不发生诉讼上效力。

笔者认为，当事人以意思表示成立程序上协议，其目的都在于发生一定的诉讼法上的效果，本质上就应属于诉讼行为。而如果仅仅停留于实体法契约来理解其效力，显然是违背了认可诉讼契约合法性的初衷。此外，在一方当事人不履行契约时，如果权利人只能另诉请求其履行或请求损害赔偿，此恰有违成立此等合意之目的在于追求诉讼经济，或对于纷争解决程序予以简化（沈冠伶，2004）。

另外，也有学者从诉讼契约属于附随性合同的角度对诉讼契约的诉讼法效力进行分析，并认为，诉讼契约虽然在本质上是一种合同，但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，是一种附随性合同，因此诉讼契约不能独立地成为诉讼标的。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。同样，如果当事人之间的诉讼契约可以作为独立的诉讼标的，通过提起诉讼程序来加以解决的话，无疑将提高诉讼成本，使“元纠纷”的解决变得更加复杂化（张卫平，2004）。

不起诉契约的成立要件

诉讼契约的要件包括契约成立的实质要件、形式要件，契约的无效要件等。不起诉契约成立的一般要件包括以下几点：

第一，不起诉契约的主体存在双方或多方当事人。不起诉契约的成立必须有双方或多方当事人，每一方的利益应该是独立并且不同的。换言之，民事纠纷中利益相同的一方当事人，由于他们之间的诉讼请求相同或大致一致，所以在他们之间不可能成立不起诉契约。

第二，当事人对不起诉契约的主要事项达成一致意见。具体而言，只要当事人达成的协议中有放弃诉权行使的意思表示，该不起诉契约即可成立。因为，对于当事人放弃诉权之后可能通过什么途径解决该纠纷，不是不起诉契约应该包含的问题。

第三，订立不起诉契约应出于双方自愿。如不起诉契约是基于胁迫、欺诈而成立则不起诉契约为无效。不过，对于能否以不起诉契约存在瑕疵主张契约无效或撤回该契约，两大法系其实是有不同的观点。大陆法系传统观点认为，诉讼契约应按照诉讼行为的基本性质采表示主义，而不考虑当事人的意思表示瑕疵。其理由在于：意思表示瑕疵理论是民事实体法上的理论，既然诉讼契约属于诉讼行为，没有必要类推适用民事实体法的规定。另外，由于诉讼程序具有不可逆性，因而经过一个环节就会产生相应的后果，所以除了法律严格限定的例外情形，不能再回复到该环节进行之前的状态。

在英美，学者们则认为，如果不对当事人的意思瑕疵进行救济，而强迫其接受违背其本意的协议，进而承担由此带来的法律后果违背了契约的本质。笔者认为，强迫当事人接受其意思表示有瑕疵的不起诉契约，也不利于从根本上解决该纠纷，因为当事人内心已经不接受该契约，也不可能建立在此诉讼行为基础上的纠纷解决结果，从而极有可能通过其他方式再次引发矛盾和纠纷，最终影响程序的安定和秩序。因此，基于不起诉契约的意志属性，允许对不起诉契约的意思瑕疵进行救济是必要的。

第四，不起诉契约应当没有违反法律禁止性规定、违反公共秩序和善良风俗的内容。为了更好贯彻该原则，笔者主张对于一些事关基本社会关系以及基本社会伦理的事项应排除不起诉契约的运用。例如，不能允许当事人为了获得某种经济利益而放弃婚姻解除的权利。另外，如果某种诉权的放弃直接导致其结果违反了法律的强制性规定，也应以不起诉契约不合法为由而认定其无效。

第五，鉴于不起诉契约属于当事人放弃权利的契约，对双方当事人具有重要意义，因此应要求不起诉契约必须采取书面形式。

1.张卫平.论民事诉讼的契约化—完善我国民事诉讼法的基本作业.中国法学，2004（3）

2.拉德布鲁赫.法学导论.米健，朱林译.中国政法大学出版社，1997

3.沈冠伶.示范诉讼契约之研究.国立台湾大学法学评论，2004（6）

4.陈计男.民事诉讼法论.三民书局，1999

5.陈桂明.程序理念与程序规则.中国法制出版社，1999