论我国外资银行监管的立法完善

卢 昱

（上海大学法学院，上海 200444）

一、外资银行监管概述

（一）外资银行的定义

2006年12月11日施行的《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《外资银行管理条例》）第二条将外资银行界定为依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外国银行代表处。由此我们可以明确外资银行在中国主要有四种组织形式，其中外商独资银行、中外合资银行和外国银行分行统称为外资银行营业性机构。

（二）外资银行监管

1.外资银行监管的定义

顾名思义，外资银行监管就是针对外资银行进行监督和管理，指的是为了维护外资银行的合法、稳健运行，银行业监管机构依法对外资银行的组织及其业务活动进行相应规制，对外资银行从进入到退出本国金融市场全过程的金融活动进行监督和管理。

2.外资银行监管的必要性

据中国银行业协会的相关统计，截止到2012年12月底，共有来自49个国家和地区的银行在华设立了42家法人、95家分行和197家代表处，包括外资银行支行在内的营业网点已达900家。外资银行在华的经营规模相较于1979年日本输出入银行在北京首设代表之时，已有了跨越式的发展，外资银行进入中国利弊共存。

外资银行给中国带来了外国资本，加快了我国金融市场的发展与繁荣，另外还一定程度上将先进的管理理念和管理方式输入中国，作用明显。但同时外资银行也给我国依然不够完善的金融体系带来了巨大的挑战：一是将国际金融市场不稳定的因素导入我国，增加了我国金融体系的风险和不确定性；二是外资银行往往具备雄厚的实力，在国内不够健全的金融监管体制之下，很可能会打压内资银行的发展，打破我国金融体系的平衡；最后，外资银行是高风险行业，如果其自身对风险管控不严，陷入危机，会对我国经济造成不利影响。

鉴于外资银行的双重特性，改革并完善我国外资银行相关立法，加强对外资银行监管势在必行。

二、我国现行外资银行监管立法

针对外资银行在我国发展的现状，我国相关立法机关制定了一系列的包括法律、法规以及规章和其他规范性文件在内的立法，外资银行监管的法律体系初步成型。

（一）法律

1.《中国人民银行法》

我国现行的《中国人民银行法》于2003年12月27日经第十届全国人大常委会第六次会议修改通过，修改后的法律赋予中国人民银行更大的监管权力，包括监督银行间同业拆借市场和银行间债权市场，加强对外汇的管理，总体上人民银行加强了外资银行的监管。

2.《中华人民共和国商业银行法》（以下简称“《商业银行法》”）

《商业银行法》和《中国人民银行法》同天得到第十届全国人大常委会第六次会议修改通过，修改规范了商业银行的设立条件，加强了对商业银行各方面的监督管理。

3.《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称“《银行业监督管理法》”

现行《银行业监督管理法》于2006年10月31日第十届全国人大常委会第二十四次会议修正，该法明确了银监会对银行业金融机构的监管地位，并将其适用范围拓展到外资银行的监督管理。

（二）行政法规

关于外资银行监管的行政法规主要是于2006年12月8日颁布的《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称“《管理条例》”）。《管理条例》取消了对外资银行的一切非审慎性市场准入限制，向在中国注册的外资法人银行全面开放人民币业务，实行与中资银行统一的监管标准，全面体现了国民待遇原则，兑现了中国的入世承诺，提高了中国银行业的对外开放水平，加强了对外资银行的审慎监管。

（三）部门规章

关于外资银行监管的部门规章数量则相对较多，主要包括《外资银行并表监管管理办法》、《境内外资银行外债管理办法》、《外资银行法人机构公司治理指引》、《外资银行管理条例实施细则》以及《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》等。这些规章对外资银行在中国的设立、业务范围、监督与管理等方面的内容作了详细的规定。

三、我国外资银行监管立法存在的问题

（一）立法目标不明确，立法层次低

《管理条例》第一条规定：“为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”该条规定并未明确揭示外资银行的监管目标，一定程度上会导致监管重叠和监管空白的存在。

现今我国并没有一部专门针对外资银行的法律，外资银行有其自身的特殊性，因此现有的《商业银行法》、《银行业监督管理法》并不能很好的适用于外资银行。外资银行的监管主要由行政法规和规章进行调整，立法层次低，容易受行政因素干扰，不利于外资银行监管的有效实施。

（二）外资银行市场准入制度立法不完善

外资银行市场准入制度是一国监管当局在法律规定的前提下以自由裁量的方式决定是否允许外国资本进入本国银行市场的政策工具，是外资银行监管的首要环节。外资银行的准入制度包括机构准入、人员准入和业务准入三块内容。

机构准入方面，虽然我国外资银行现行立法针对外资银行的申请设立条件和批准条件都有较为详尽的规定，但是依然缺乏对业务计划的可行性、组织结构的健全性、母国监管体系的有效性等具体标准的厘定。人员准入方面，现行立法虽然对外资银行人员的任职资格做出了较为详尽的规定，但银监会进行资格审查时所依据的信息依然并不充分。业务准入上，银监会针对外资银行开办业务的审批程序依然较多，存在不合理的限制，不利于外资银行的稳健发展。

（三）外资银行风险性监管立法不完善

风险监管关乎银行的稳健运行，非常重要。我国法律法规对外资银行风险监管的相关规定是比较全面的，但是缺乏统一的风险监管程序，仅侧重于具体类型风险监管，未形成以风险监管程序为纲领、具体风险监管办法为内容的较为完整的风险管理框架。另外我国针对外资银行还是以合规性监管为主，风险监管的比重还较低，无法全面把握外资银行的风险状况，对于我国整体金融行业稳定都是不利的。

（四）外资银行市场退出制度立法不完善

当外资银行深陷危机而不得不关闭或者其主动退出东道国时，就涉及到外资银行的市场退出问题。我国目前关于外资银行市场退出的规定仅见于《管理条例》第60条，“外资银行营业性机构因解散、关闭、依法被撤销或者宣告破产而终止的，其清算的具体事宜，由中华人民共和国有关法律、法规的规定办理。”我国目前关于商业银行破产清算的法律主要是《商业银行法》第71条和《企业破产法》第134条，但两项法条均无详细规定，而是授权国务院制定实施办法，但国务院至今为行使该项授权，我国外资银行市场退出处在几乎是无法可依的状况下。

（五）外资银行的国际监管合作立法不完善

外资银行的监管天然的涉及母国和东道国，两者之间合作的程度关乎外资银行监管的成败。但在我国现行的外资银行监管立法当中并没有对国际监管合作交流制度化的规定，我国与母国的监管责任划分不清，这对于我国及时掌握并发现问题外资银行，控制国际金融风险的导入，以及我国外资银行的发展都是十分不利的。

四、我国外资银行监管的立法完善

（一）提高立法层次，明确监管目标和原则

鉴于我国目前外资银行监管立法以行政法规和规章为主的状况，有必要提高我国外资银行的立法层级，建议制定一部完整的《外资银行法》，明确规定外资银行的监管目标、监管原则、市场准入制度、市场退出制度等内容，统领我国的外资银行监管立法，形成外资银行立法体系。

另外，我国应该明确对外资银行监管自身和母国之间的监管责任分配，要采用国际通行的母国并表监管下的联合责任，加强与母国监管机构的充分的信息共享和有效沟通合作，在立法中明确对外资银行的监管目标。

（二）完善市场准入制度立法

在制定我国外资银行的市场准入制度时要充分考虑我国国情，在引入外资银行的同时，要加强对其的监管，保障我国金融安全。在相关立法中要重点规定外资银行必须具备一定的风险监控能力作为准入标准，要将外资银行应该受到母国有效监管作为法律的核心要素。在具体的市场准入指标上既要调查分析总行的资本充足率、盈利水平、母国的金融监管制度及主要管理人员的任职资格，又要对外资银行的业务活动、贷款信用风险、资金交易风险等实施有效监管，还要借鉴国外的经验，对中资银行的外资股权占有的最高比例进行限制，保障我国金融体系的正常运行。

（三）加强对外资银行的风险性监管立法

风险性监管主要针对的是外资银行的金融创新业务，在相关立法中要对禁止外资银行开办的业务做出明确的规定，要建立对外资银行完善的动态监测和监管机制。风险性监管方式上要采取现场检查与非现场检查并重，现场检查应该注重定性和定量的合理审查；非现场检查则要建立全方位的网络化外资银行监管信息系统，完善信息披露制度。此外相关立法中还应该就母国和东道国监管合作做出相应的规定。

（四）建立健全外资银行市场退出立法

在外资银行的市场退出立法上要首先明确外资银行的退出是合理的还是恶意的，针对恶意退出要制定相应的惩罚措施，防止外资银行的恶意退出对东道国造成损失。在外资银行市场退出的具体措施上要尽量避免对外资银行进行破产清算，以外资银行重组为主要手段，在具体操作时要充分加强和外资银行母国的合作。外资银行在穷尽其他退出手段之后，选择破产的，相关立法应对外资银行破产条件、破产程序、相关债权债务处理等方面做出细致规定，同时要明确相关处理机构的职责，确保外资银行的市场退出有效顺畅。

（五）强化国际银行监管合作立法

外资银行本身特点决定了母国和东道国联合监管的必要性，两方面缺一不可。针对外资银行，母国和东道国应该紧密合作，签订监管合作协议，明确各自在对外资银行的监管中的责任和义务，针对法人和非法人外资银行采取有区别的监管政策。在合作立法中要在对等原则的基础上，完善母国和东道国的交流合作机制、程序等。另外我国还应该加强同国际金融组织的合作，及时获取最新的国际金融信息，学习监管的有益经验，从而完善我国的外资银行监管立法。

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