制度失灵的基础理论问题探析

杨圣坤

(北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室，北京 100025)

一、研究的意义以及目前该研究存在的不足

当代中国正处在社会转型期，正在由传统社会步入现代社会。经过几十年的努力，中国在建设中国特色社会主义法律体系的过程中，解决了大部分领域无法可依的问题，但是，随着经济社会的不断发展，许多新问题不断涌现，中国的法治发展仍然面临着制度与现实相脱节的问题，其中比较突出的是一些制度规定并未能在实践中得到很好地贯彻实施。制度得不到应有的执行，不仅使得制度存在的必要性大打折扣，更严重的是，制度的尊严、刚性和拘束意义也会因此遭受人们的质疑，制度执行者执行制度的诚意也可能会受到人们的怀疑，因此，我们必须高度重视并解决制度失灵、制度执行不力的问题[1]。

国内对于制度失灵问题的关注比较少，系统地展开研究更是比较稀少。在本文搜集的资料范围内，有关制度失灵问题的学术著作，目前几乎不存在。目前关于制度失灵问题的研究，主要聚焦于某种具体制度在执行过程中遇到的问题。由于研究视角的狭隘，导致有关制度失灵的一些基础理论问题没有被深入探讨(比如，制度失灵的含义、制度失灵的表现、制度失灵的原因、制度失灵的类型、制度失灵的矫正等等)，相应地，研究成果比较单薄，研究结论也具有一定的局限性。

与制度失灵问题紧密相连的是制度执行问题。国内学者对于这一问题的研究从数量上看还算比较繁荣，但是，这些研究主要聚焦于反腐倡廉领域中提高制度执行力的这一角度，更为重要的是，已经发表的几百篇论文中，有些内容几乎是领导讲话或文件规定的翻版，政治话语在很大程度上垄断了这些内容，真正有意义和有价值的学术分析却很罕见。

目前对制度失灵问题进行的研究中，在研究主体、研究视角和研究领域方面还存在一些单一和不足。首先，研究者主要是经济学家，而法学研究者对于制度失灵问题没有给予足够的重视;其次，研究视角更多的是经济学的视角，许多研究都是针对某一项制度的失灵问题展开经济分析;最后，研究领域主要集中在经济发展、企业组织、商事活动等经济领域，缺乏对制度失灵问题进行系统地梳理与研究。

二、制度失灵的涵义及构成要素

人们总是试图制定并实施最有效率、最能解决问题的制度，但现实的情况是，制度失灵的现象却屡见不鲜。制度失灵主要是对制度执行过程中出现的偏离、背离、妨害制度目标实现的一切制度执行行为的理论统称。具体说来，制度失灵是指在制度执行过程中，制度执行者有意实施偏离或背离制度目标的行为，或者以消极不作为的方式来妨碍、干扰、逃避制度对有关利益的分配和调整，从而使制度目标出现不能实现的现象和情形。我们知道，制度在很大程度上调整与分配着现实利益，但是制度失灵却对制度所分配和调整的有关利益进行着反向分配与调整，并因此成为制度目标得以实现的一种功能性障碍。因此，我们可以这样理解，一旦制度失灵现象出现，则意味着一项制度的执行过程或结果偏离了制度制定者实际预想的目标，使得制度不能发挥其应有的作用，并给目标群体造成了始料不及的负面影响。

一般来讲，制度失灵的构成要素主要包括以下几个方面：

1.制度失灵主体。即制度执行主体和制度执行对象。如果制度执行者既是制度改革的对象，同时又是该制度改革的具体执行者，那么制度执行主体往往本身又成为制度执行对象。在本文，制度失灵主体主要指的是肩负着制度执行职责的制度执行者，当然也包含其内部的履行公务的人员。

2.制度失灵行为。即偏离或违背制度目标的行为，包括完全偏离制度目标、不完全偏离制度目标或者完全违背制度目标、不完全违背制度目标等。制度失灵行为既可以是制度执行者机械的、消极的不作为的行为，也可以是制度执行者主动的、积极的、有意的行为。虽然这两种行为在主观方面存在明显不同，而且行为的表现形式也有明显差异，但它们都妨碍了制度目标的实现，这是二者造成的共同的不利影响。目前，由于地方政府及其所属部门的利益扩张，制度执行者主动的、积极的、有意的制度失灵行为出现得越来越多，不得不引起我们的高度重视。

3.制度失灵后果。即制度目标因受到某种妨碍而不能得到有效实现，包括制度目标完全不能得到实现和部分不能得到实现等情形。制度目标是否因受到某种妨碍而不能得到有效实现，是判断制度失灵现象是否存在的重要标准之一。

三、制度失灵的基本特点

1.目标的偏离性。目标的偏离性是指，制度执行结果偏离了制度的预期目标，这是制度失灵所导致的直接后果，也是制度失灵的最基本特点，就像本文指出的，它还是判断制度失灵的重要标准。目标的偏离性之所以如此重要，主要是由于制度目标具有十分重要的意义。制度目标贯穿于整个制度执行过程中，它是通过执行制度所要达到的一种实际效果，因而它是制度执行的终点，但是它同时也是制度制定的起点，因此，它既是衡量制度执行效益程度的重要标准，同时也是衡量制度制定的正确程度的重要参照。因此，一旦制度执行偏离了已确定的制度目标，制度失灵现象便产生了。

2.内容的异变性。内容的异变性主要是指，在制度执行过程中，原有制度在本质上发生了变化，实质内容发生了改变。一般来讲，一项制度基本上是由出台意义、基本原则、具体规定、惩罚措施等内容构成，而制度目标的实现恰恰是通过制度的这些具体内容的贯彻和执行来得到保障。因此，不难理解，当出现制度失灵现象的时候，原有制度的内容可能会貌合神离、残缺不全、支离破碎，或者被替换执行，或者被扩大执行，或者未被执行。

3.行为的隐蔽性。行为的隐蔽性指的是制度失灵行为具有相当的欺骗性和隐蔽性。具体说来，制度执行者即使在偏离制度目标地执行制度，也常常会在表面上表现出自己行为的合法性、合理性以及合乎制度的规定和精神。之所以制度执行者不敢公开而直接地违背制度规定、偏离制度目标，而往往是打着“因地制宜”地贯彻执行制度的幌子来偏离制度目标地执行制度。这主要是因为，一方面，由于制度一般具有刚性的特质，因而制度的执行也往往具有严肃性和强制性的特点;另一方面，制度制定者往往承担着命令发布者的角色，而制度执行者却是服从者、执行者，二者往往具有上下级的命令与服从关系。因此，在行为选择和利益追求上，制度执行者必然受到制度制定者的约束与限制，即使要偏离制度目标地执行制度，也常常是隐蔽地去做。

4.执行的相关性。执行的相关性与行为的隐蔽性是一脉相承的，它主要指的是，在制度失灵现象发生的过程中，制度执行者的执行行为通常会与原有的制度发生密切的联系，也就是说，即使是在制度失灵的情况下，制度执行也不可能与原有制度毫不相干。为了获取私人利益或者本部门利益，制度执行者需要对代表着整体利益的制度规定进行变相执行，为了将获取的利益的行为进行正当化和合理化，制度执行者不得不使得自己的变相执行活动与原来的制度保持密切的联系。

5.主客观结合性。主客观相结合主要指的是，制度失灵主体的行为与一定的客观条件相互作用产生了制度失灵的结果，可以说，制度失灵是主体行为与客观条件的统一体。在客观方面，制度失灵的产生既有制度执行受到体制、资源等因素制约的原因，也有制度本身的原因(如制度存在缺陷)。在主观方面，制度失灵的产生既可能是制度执行者主观认识水平低下所导致的，也可能是源于制度执行者的利益冲动与追求。

四、制度失灵的类型

Musbtaq Kban以现存制度的运行和制度变迁过程中的效率为标准，把制度失灵分为结构性失灵和变迁性失灵两类[2]，但是他暗含了一个假设条件，即任何问题都可以通过制度变迁或制度创新来解决，这貌似夸大了制度的功用，与现实是不大相符的。我们只有通过分析制度失灵的原因及其程度才能合理地划分制度失灵的类型。因此，根据制度失灵的原因和制度失灵的程度的不同，我们可以把制度失灵划分为不同的类型。

根据制度失灵程度的不同，我们可以把制度失灵划分为相对性制度失灵和绝对性制度失灵。前者指的是，尽管已有的制度本来自身存在着一定的不足甚至缺陷，但是通过一定程度的变迁或者创新，可以使得制度更加完善，进而更好地实现制度目标。通过适当的制度变迁或制度创新便可以克服制度失灵，这实际上是一种制度选择的问题。后者指的是，制度从一开始就存在重大缺陷，而且无论制度做出什么样的改变，都不能有效运行，不能产生预期的制度效果，在某种程度上讲，这是一种制度无效的现实表现[3]。

根据制度失灵原因的不同，我们可以把制度失灵划分为制度意识性失灵、制度缺陷性失灵、监督乏力性失灵、惩罚不力性失灵。

制度意识性失灵，指的是制度执行者的制度意识不强，直接制约着制度的执行力度，从而导致了制度的失灵。制度意识主要有2个方面的内容：一是执行制度的意识，二是维护制度的意识。一些制度执行者的制度意识不强，直接削弱了制度的执行力。这主要表现在：一些制度执行者对加强制度建设的重要性认识不够，制度建设的自觉性、责任感不强，从而导致一些部门从表面上看制度不少，而很多制度却仅仅停留在纸面上，制度执行者没有真正将其入心入脑、真正领会。制度效用的发挥不仅取决于制度本身的科学性、合理性和适用性，而且还与制度意识的强弱成正相关。制度意识强，制度执行就有力，制度失灵现象就少，即使发生了制度失灵现象也比较容易遏制;相反，缺乏制度意识，制度就发挥不出应有效用，制度失灵行为就会不断出现。“徒法不能自行”，如果人们缺乏制度意识，那么再多再好的制度最终也只能是摆设。

制度缺陷性失灵是指制度设计不完善，从根本上削弱了制度应有的作用，从而诱发了制度失灵。制度缺陷性失灵主要是由以下原因导致的：制度设计不完善，制度缺乏预见性、系统性、针对性、创新性和可操作性，对制度的评估、清理工作不够重视，制度的体系化建设还有待进一步加强。这主要表现在：一是有的制度在设计时只考虑到原则要求，未考虑到实际的具体情况，没有经过细致深入的调查研究，因而带来了负面效果，制度缺乏预见性、超前性和总体规划，前瞻性的少，应急性的多;事前预防性的少，事后补救性的多。[4]二是对规章制度及时清理不够，遇有法律、法规、政策等有重大调整时，有时未能及时进行制度的清理，导致很多制度存在交叉、重叠甚至相互矛盾，制度缺乏系统性。制度的评估修正机制不完善，有的制度执行多年，执行力如何、效果如何并不被我们所掌握，有针对性地进行制度的整体规划和调整不够，这使得制度的实效性大打折扣。这些都影响了制度的执行效果。三是有些部门在制定制度的时候直接搬用上级机关的制度规定，未能结合自身的实际情况，导致制度的制定缺乏针对性;有些制度滞后现象严重，没有根据变化了的形势及时修订和完善，制度缺乏创新性;有的制度规定过于笼统、原则，没有具体细则、操作规程或实施办法，制度缺乏实际操作性。

监督乏力性失灵是指监督乏力，监督机制不健全，未能为制度的运行提供应有的保障，从而导致了未能及时有效遏制制度失灵现象的发生。目前，中国特色社会主义制度体系建设取得了明显成效，但总体来说，监督机制相对落后。具体而言：一是党内的决策监督机制不完善，决策失误纠错改正机制未能真正建立，决策权、执行权、监督权既相互协调又相互制约的权力运行机制需要进一步健全。纪检监察部门全面的监督工作受到一定的制约，对领导干部特别是主要领导干部实施有效监督仍面临很多实际困难，对党政正职的监督，更是监督的难点。二是对制约某些权力运行的重点部位和关键环节的制度还不健全。以高校系统为例，从高校发生的违纪违法案件来看，高校的基建、财务、校办产业、体育部、继续教育、附属医院、后勤等属于问题易发的部门和领域，相应的管理制度还不够规范和健全，财务、各种评选、专项经费、科研经费、后勤、校办企业等方面规范管理还不到位。职务犯罪和违纪违法案件中近90%发生在这些重点部门里的重点人员、关键岗位上的关键人员，尽管他们职务不高甚至没有职务。这说明当前高校系统的制度建设中，对这部分人的监督机制仍存在盲点，由此存在制度失灵的倾向。三是在制度颁布以后，制度执行的检查督促措施未能有效推进，存在监督不到位的问题。同时，在制度执行不同阶段需要达到的制度执行的目标也不明确，对制度执行状况的督促和检查往往流于形式，不注意掌握制度执行的具体状况以及遇到的问题，使得问题不能得到及时发现并及时纠正。对制度执行状况的考核一般通过听汇报、看资料等形式，由于没有客观可操作的评估标准而不能客观公正地进行评判，使得干好干坏一个样。

惩罚不力性失灵是指责任追究不到位，进一步弱化了制度应有的权威，进而纵容了制度失灵的现象发生。惩罚机制是制度的必备内容，如果一项制度没有包含惩罚机制，我们就会感受不到制度的严肃性与权威性。目前，有章不循、有禁不止的现象在部分单位仍然存在，在个别单位比较突出。一些制度还处于一种软约束状态，仅仅是要求执行者自觉去遵守，而缺少对违反制度应该怎样处理、具体由哪个部门来处理、责任部门不作为怎么办等问题的规定，结果导致制度的执行缺少严肃性，不同主体执行同样的制度会产生不同的执行效果，或者是违犯制度者往往没有受到严肃的追究，这就使得制度的严肃性和权威性受到损害。因此，有关制度执行方面的责任追究机制应当进一步完善，追究力度还需进一步加大。对落实制度措施不得力、问题长期得不到有效解决、不及时查处严重违规案件的部门和单位，应根据相关规定严肃追究有关责任人的责任，确保制度落到实处。

五、制度失灵的现实表现形式

1.制度替换。制度替换主要是指制度执行者以本地区、本部门的特殊性或者制度的僵硬性和抽象性为借口，对制度的部分内容或精神实质进行歪曲、曲解，根据自己的需要对制度进行解释和执行，从而导致制度内容发生实质改变，甚至被与原制度相差甚远的“新”制度所完全替换。

2.制度违背。制度违背是指制度执行者有意违反国家现行制度的行为。制度违背的第一种表现形式是，制度执行者拒绝实施制度要求其做出的行为，即“应为而不为”;第二种表现形式是制度执行者在执行制度的过程中，做出制度明确禁止的行为，即“不应为而为”。近年来，有的制度执行者由于仅关注短期利益、部门利益，因而在安全生产、环境保护、土地管理、社会保障等方面屡屡做出违背制度制定者意图的行为，产生了制度违背。

3.制度投机。制度投机主要是指制度执行者将制度视为一种用来满足或获取自身特殊利益的资源，通过以“打擦边球”的方式来执行制度和分配“特殊”制度这种遵守制度的形式，实现违背制度或者规避制度的目的。

4.制度抵制。制度抵制主要是指当某项制度的执行并不符合制度执行者的地方利益、部门利益等利益诉求时，制度执行者便会积极抵制该项制度的执行，根据相应的利益诉求而对制度的部分内容或精神实质进行取舍，仅执行符合相应利益诉求的部分，致使制度无法完整地落到实处。制度抵制与本文提到的制度投机和制度违背有所不同，这是因为，尽管制度抵制直接破坏了原来的制度，但它往往是部门改革或地方改革要求的公开表达。

5.制度敷衍。制度敷衍是指在制度执行过程中，制度执行者不务实际的只做表面文章，对于执行制度所需要的人财物等资源以及执行制度的必要措施和保障机制，制度执行者却漠不关心。制度执行者或者被动地等待制度制定者出台新的制度，或者被动地观察制度制定者是否采取强硬的态度，或者被动地参考其他相关的制度执行者是否采取了实际有效的措施来执行制度。制度敷衍容易使得执行制度错失良机，直接影响制度目标的实现，甚至会使制度成为一纸空文。

6.制度附加。制度附加主要是指在执行制度的过程中，制度执行者将不恰当的内容附加到了原有的制度中，在制度的调整范围、调整对象、调整目标、调整力度等方面超出了原来制度的要求，从而导致制度执行偏离了制度目标，出现了制度执行的扩大化。

7.制度误用。制度误用主要是指有的制度执行者自身在政治素质、思想素质、业务素质等方面存在不足，水平和能力有待提高，因而对制度制定者制定的制度精神实质没有吃透，对制度的指示目标没有领会到位，甚至将制度理解错误，进而使得制度在贯彻执行中出现了走样或变形。

8.制度照搬。制度照搬主要指在制度执行过程中，制度执行者不顾本地实际情况，不积极主动地创造制度执行所需要的时机、环境、条件，不发挥主观能动性地去寻求制度执行的有效途径和措施，而是机械地照搬照抄制度制定者制定的制度文本，原原本本地传达，原封不动地落实。从表面上看，制度照搬似乎是在不折不扣地执行制度，但实际上，制度照搬的这种“不折不扣”却对实现制度目标存在消极意义。

六、对制度失灵的评价

制度失灵是制度变通的一种表现形式。对于制度失灵现象的利弊，人们的评价各异。有一种观点认为，如果制度执行者能够抓住制度制定者的精神实质，遵循制度的要求，结合当地实际，制定切实可行的实施细则，那么由此产生的制度失灵现象则是制度执行者对制度“创造性”的灵活运用，是变通制度，是用足、用活制度，有助于制度的不断完善，使得制度发挥更大的效益，它与违背制度不能相提并论;有人甚至认为制度失灵是天经地义之举。对立的观点则认为，如果制度制定者夸大制度的灵活性，否定制度的原则性，以地方利益、部门利益为标准，符合本地、本部门利益的制度就“用足用活”，反之就随之“变通”制度，肢解、曲解、抵制制度的执行，那么由此产生的制度失灵现象无非是制度执行者对付制度制定者的策略结果，它实际上是借“创造性地执行制度”或“坚持原则性与灵活性相结合”，而把制度肢解、曲解为我所用，实行地方保护主义，制度执行的结果出现了与既定制度目标相悖的情况，其结果是削弱制度制定者的权威性和严肃性。那么究竟如何看待制度失灵现象呢?

本文认为，对制度失灵采取的评价标准应当是多元的。对制度执行方案必须合乎制度目标的期望、应当有所节制，对制度执行过程中的行动偏差和目标异化不应当武断地予以否定。这是因为，由于认识的局限性和环境的复杂性，被制度制定者浑然不觉的一些制约因素在执行过程中才会逐渐浮现，因而，尽管制度失灵通常不利于完美实现制度制定者的意图，但在各种约束条件下，制度执行者也许有理由在制度和现实之间寻求妥协。另一方面，即便偏离了制度预期目标的制度执行方案也具有一定的现实合理性，制度制定者预设的理想目标也无须马上屈从于现实状况，因为理想与现实之间保持一段适当的距离可以为制度在执行过程中的创新性探索提供必要的空间。

[1] 钟稳.制度为什么失灵?——从一起典型案例探析我国反腐倡廉制度建设[J].廉政文化研究，2011，(3)：65-69.

[2] Musbtaq Kban.State Failure in Weak States[Z].New York：The New Institutional Economics and Third World Development，Routledge，1998.

[3] 李振宇，黄少安.制度失灵与技术创新：农民焚烧秸秆的经济学分析[J].中国农村观察，2002，(5)：11-16.

[4] 徐晓东.制度的理论与技术细节：新制度经济学视角的借鉴与思考[N].中国纪检监察报，2010-5-19(3).