构建违约方权利救济制度的思考——以确认违约方权利救济的独立诉权为视角

徐 伟

（昆山市人民法院，江苏 昆山 215300）

“违约方权利救济”是指违约方因为自己的违约行为承担不利后果时，若这种不利后果超出一定限度，违约方有理由也应当有权维护自己的合法权益，使其不承担守约方对其主张的超出合理限度的不利后果。违约责任的相关规定已为人所熟知，而人们关注的重点往往在守约方，必然对违约方的权利有所漠视。特别是在如今，人们对自己的权利日益重视，在违约责任诉讼中，对于守约方的赔偿范围有扩大化的趋势，而将违约方的权利保护仅仅限制在守约方提起违约诉讼的答辩阶段（即通过答辩，而由法官裁决违约方到底承担多大责任，而在此违约诉讼中，违约方一开始就处于非常不利的地位），这就严重侵犯了违约方本身的权利，也在一定程度上造成了恶意诉讼的增多，导致法院诉累，因此，是否应当确认违约方的独立诉权及如何行使独立诉权，则显得尤为重要。本文拟从违约方权利救济的应然性及确认违约方独立诉权的必要性、违约方权利救济的法律基础、对于构建违约方权利救济制度的一点想法等方面，试厘清违约方行使权利救济的思路。

一、违约方权利救济的应然性与确认违约方独立诉权的必要性

《中华人民共和国合同法》规定了三大抗辩制度（即同时履行抗辩权、先履行义务、不安抗辩权），当违约方没有履行其相应义务时，违约方也没有权利要求守约方履行相应的义务，这实质上对于违约方权利救济的法律基础形成了一种障碍，对于违约方给予了一种过于苛刻的限制，具体内容将在下一问题予以阐述。本标题下拟从法理角度阐述对违约方权利救济予以确认的合理性。

（一）有义务即有权利，有权利即有救济

法律在一定程度上，就是一种对权利的确认。民法被誉为权利法，顾名思义，确认权利进而保护权利乃民法的职责之所在[1]。作为民法体系下的合同法，自然也不例外。在发生合同违约的情况下，由于受到传统思维的影响，违约一方由于本身存在违约行为，因此，从开始就被置于不利的地位，人们通常都会去考虑如何使其承担义务，而很少考虑如何使其享受权利。

在民事法律关系中，就主体间的关系而言，一方的权利是对方的义务，义务是对方实现权利的保障;就单个主体而言，义务是权利的界限，行使权利必然履行相应的义务，履行义务必然享受相应的权利[2]。那么，对于违约方来说，其既然有承担违约责任的义务，就必然有使其承担的不利后果不超出合理限度的权利。自然，违约方也就应当有权对这一权利行使救济，进行保护。合同法的规则并不是惩罚性的，而且在不影响守约方合法利益的前提下，违约方的利益同样应当得到保护。

（二）法无明文禁止即可为

一般情况下，法律对民事权利均做了具体规定，但由于一些原因，使得法律对于主体的一些应然权利并未规定或规定得不够明确，这样就使得既有法律在市场经济主体权利要求面前显得捉襟见肘。因此，当民法对某些权利没有规定时，可以适用“法无明文禁止即可为”的权利行使的规则。可见，“法无明文禁止即可为”，是对现行法律滞后于现实市民社会生活与交往的一种补救措施，同时也表明民法作为私权法对民事主体的自由与权利的真切关爱的本质[3]。

（三）美国的相关立法规定

美国《第二次合同法重述》对于违约方的此权利给予了非常明确的确认:服从于第二款规定，如果一方（守约方）因为另一方（违约方）的违约而合理拒绝履行其剩下的履行义务时，违约方有权获得其部分履行和利益，或者基于信任而给付的超过守约方因此受到的损失的任何利益[4]。

（四）确认违约方权利救济的独立诉权的必要性

司法实践中，对于违约方的权利保护问题向来有所忽视，通常是将违约方的权利拉入违约责任中一并处理，有可能损害违约方的诉权，进而侵犯其实体权利。当法院作出裁决后，违约方如认为自己的权利未得到完全保护，在大部分情况下，则只能提起上诉，而这样，无形之中，违约方就丧失了自己的一次独立诉权。

基于以上分析，笔者认为对于违约方的权利救济的必要性应当予以确认，并使得司法工作人员对此产生内心确信，要明确赋予违约方对于其权利救济拥有独立诉权，竭力使本处于弱势地位的违约方与守约方处于同等地位

二、违约方进行权利救济的法律基础

（一）《合同法》规定对违约方行使权利救济的障碍

《中华人民共和国合同法》第66条、67条、68条分别规定了同时履行抗辩权、先履行义务和不安抗辩权。这三种抗辩权制度的产生，有效保护了守约方的权利，但是问题随之而来，似乎对于违约方的权利给予了过于苛刻的限制:

第一，根据同时履行抗辩权的相关规定，“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”（《中华人民共和国合同法》第66条）。也就是说，守约方在违约方违约的情况，拒绝履行其义务本身即是一种权利，反过来说，违约方在完全履行其义务前似乎也就不能取得保护其合法权利的法律基础。

第二，根据先履行义务相关规定，“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”（《中华人民共和国合同法》第67条），和同时履行抗辩权的理解一样，违约方在完全履行其义务前似乎也就不能取得保护合法权利的法律基础。

第三，根据不安抗辩权（《中华人民共和国合同法第68条》）的规定，在法定情形下，一方当事人可以中止履行，可以理解为此时另一方当事人（视为违约方）违约的可能性极大，中止履行又成为守约方的权利，若违约方不能提供相应担保的，守约方又可终止合同，而此时作为违约方其行使权利救济的权利似乎又被予以限制。

（二）违约方权利救济的性质。

1．合同责任与侵权责任形成竞合，但应排除违约方基于侵权责任进行权利救济

本文所述违约方的权利救济，主要是指当违约方履行义务所付出的价值大于守约方因此而遭受的损失时，违约方有权就其多付出的这部分履行利益主张返还。而对于多出的这部分履行利益而言，违约方就是债权人，守约方就是债务人。虽然从民法理论的角度来看，这里可以视为侵权责任（守约方侵犯了违约方多付出的那部分履行利益）和合同责任的一种竞合，可以由权利人任意选择一种救济方式。但笔者认为，台湾民法学家王伯琦的观点有一定借鉴意义，“就债务不履行责任及侵权责任得否选择主张，应以双方有否排除侵权责任之合法意思决之。其行为不在债务范围之内而构成侵权行为者，债权人得否主张侵权责任，其情形亦同。所谓合法意思，除故意重大过失责任及侵害人身权之责任外，其他排除侵权责任之意思，均应认定为有效，债权人只得主张债务不履行责任，不得另行主张侵权责任”[5]。况且，在整个合同关系中，违约方有过失在先，虽然其有权利主张其多付出的那部分履行价值，但毕竟是由于其违约在先，因此，笔者认为在此种情况下，应当排除违约方选择以侵权责任为基础而提起救济（侵权责任要求赔偿的范围比合同责任也要宽泛，如精神损害赔偿等）。

2．违约方诉请权利救济的法律基础应当以合同责任为原则，以不当得利责任为例外

（1）违约方诉请权利救济的法律基础应当以合同责任为原则。违约方由于自己没有履行或者未完全履行合同义务而要对守约方承担违约责任，而此时违约方主张其承担的违约责任超过其必要限度时，有人认为，可以基于合同责任，也可以基于不当得利责任提出权利救济请求，但是笔者对此不敢苟同。

笔者认为，此时应当认定为以合同责任为基础较为合理。无法律上的根据是不当得利的前提条件。如果当事人之间事先存在合同关系，则一方因他人的履行而受利益，可以认为具有法律上的原因，不构成不当得利，所以当事人之间存在合同关系足以否定不当得利的存在[6]。而且市场的价格是瞬息万变的，如果允许违约方以不当得利责任为基础诉请权利救济，可能会使本无过失的守约方承担责任，如市场价格上涨的情况下，违约方主张权利救济，则会导致违约方因此而获得超出其履行义务价值的利益。

（2）以不当得利为例外的情形。在违约方诉请权利救济的情况下，以合同责任为由提起诉请，避免了以不当得利责任为基础进行权利救济在特定情形下对守约方所造成的损害，应当是符合公平正义的原则的。

三、违约方权利救济制度的构建

（一）明确违约方对于其履行价值大于守约方因此遭受损害的那部分价值予以救济的实体权利

通过本文对于违约方行使权利救济的应然性的分析，笔者认为，我国应当尽快以司法解释的形式明确违约方有权对此实体权利进行保护。但是由于此类纠纷发生的源头是违约方违约在先，因此对其行使此种权利救济应当予以限制，将此种救济的法律基础予以明确，应当限制为以合同责任基础为原则，以不当得利责任基础为例外。这也符合公平正义的社会主义法治理念的基本要求。由此，使得司法工作人员对于违约方的此种实体权利形成内心确信，改变以往忽视违约方权利的传统观念，在审判活动中，对违约方的权利予以关注。

（二）确立违约方权利救济的独立诉权并以特殊规则予以保护

1．确认违约方权利救济的独立诉权

如上所述，既然违约方权利救济的实体权利得到了确认，那么对于违约方权利救济的诉权，也应当予以确定，要打破在传统的违约之诉中，仅通过给予违约方答辩的途径来维护其权利的做法，确认违约方权利救济的独立诉权，使其实体权利可以得到一审和二审程序的两次救济机会。

2．在合并诉讼的情况下，对于违约方权利救济的独立诉权确立特殊保护规则

从节约诉讼资源的角度考虑，在违约方同意的情况下（若不同意合并审理，告知其另行起诉），可以将违约方的权利救济和守约方的违约诉讼进行合并审理，但是应当对违约方给予特殊权利救济，即在法院对守约方提起的违约诉讼作出裁决后，应当允许违约方就其权利救济提起相应诉讼，此时应对“一事不再理原则”作限制性的理解，但是应当限定一个期限（以防使法院生效判决一直处于一种可诉状态而损害其权威性），可以将这种期限限定于上诉期限前（这种期限和上诉期有本质区别），而这种诉权和合同双方原本的上诉权并不矛盾，这种诉权的行使也不影响既定生效判决的效力，若由于违约方的独立诉权使得原违约诉讼的判决错误时，由法院审监部门启动再审程序予以改判，这样可以在一定限度上加强对于违约方的权利救济。

（三）违约方行使权利救济具体数额的计算

1．基于合同责任的权利救济计算方式

根据我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失（《中华人民共和国合同法》第113条第一款）。对于该条文可以简化成以下公式:

损害赔偿额=因违约所造成的实际损失+可预见利益

违约方行使权利救济的具体数额=违约方已履行的义务价值－（因违约所造成的实际损失+可预见利益）

2．基于不当得利责任的权利救济计算方式

由于适用不当得利的情况比较特殊，如前所述一般仅在两种情况下适用:一是合同基础不存在，如合同无效、被撤销等;二是守约方确实获得无法定原因的利益，如守约方以违约方履行有瑕疵为由拒绝付款并拒绝返还违约方已交付的货物，并将此货物转手而获得明显高于违约方履行该义务的价值时，违约方有权以不当得利要求守约方返还。而此刻，守约方的权利由其另行主张违约责任，较为合理。

[1]李应利．民事责任立法模式研究（中）:对我国侵权责任和违约责任理论和制度的反思[EB/OL]．北大法律信息网．

[2]公丕祥．法理学[M]．上海:复旦大学出版社，2002:197．

[3]黄和新，眭鸿明．中国民法学[M]．北京:高等教育出版社，2003:39．

[4]沈四宝．国际商法教学案例（英文）选编[M]．北京:法律出版社，1999:762．

[5]王伯琦．契约责任与侵权责任之竞合[G]//郑玉波．民法债编论文选（中）．台北:五南图书出版公司，1984:643．

[6]王利民．违约与不当得利返还责任[C]//王利民．中国民法案例与学理研究（债权篇）．北京:法律出版社，2003:121．