我国附赠式有奖销售行为的法律问题研究

阮晨璐

(安徽大学法学院，安徽 合肥 230601)

一、附赠式有奖销售的基本理论

(一)附赠式有奖销售的概念

我国现行法规并没有对附赠式有奖销售行为定义，但是根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》关于有奖销售的定义，可以认为附赠式有奖销售是指在交易活动中，商品销售者向购买其商品或者服务的所有消费者免费的、附带性的赠送现金、商品、服务或者其他任何形式的经济利益的行为。它是有奖销售行为的一种，与抽奖式有奖销售相对应。

(二)附赠式有奖销售的特征

1.附赠行为的普遍性和公开性

这主要是与抽奖式有奖销售相区别，附赠式有奖销售对所有商品或者服务的购买者赠送赠品，而不是像抽奖式有奖销售那样仅仅对个别中奖的消费者进行奖励。且不论消费者为何人，在相同的消费额度下，所有消费者得到的赠品相同，所以附赠式有奖销售行为具有普遍性。在附赠式有奖销售活动中，经营者一般会把赠送方式和赠品表明，所以消费者很清楚自己一旦购买商品就会有赠与的结果发生，也清楚地知道自己将得到什么，所以具有公开性。

2.附赠品的独立性和多样性

附赠式有奖销售的赠品是独立于所购买的商品之外的物品，这种独立即包括形式上的独立也包括实质上的独立。首先，赠品绝不是商品本身或者部分，其可以辅助商品的使用或者单独使用，也可能作为其他商品销售。其次，赠品的成本并不计入商品的成本中。多样性是指赠品的形式多样，除了直接返现外，还可以是商品、服务或者其他任何形式的经济利益。

3.附赠行为的从属性

附赠行为是建立在交易行为的基础上，消费者购买了商品或者服务，才会有附赠行为的发生。如果没有交易，附赠行为也一定不会存在。所以，附赠行为是从属于交易行为的。但是，这不能认为附赠式有奖销售是附条件赠与或者双重合同。因为从附赠行为的目的看，附赠是为了销售商品，所以，附赠式有奖销售仍是一般的买卖合同，只是在此合同中附赠行为从属于交易行为。

二、附赠式有奖销售的双重性

作为有奖销售的一种方式，附赠式有奖销售发挥着不可忽视的积极作用，但是在市场竞争日益激烈的情况下，不正当的附赠式有奖销售大量存在，严重危害了国家的经济发展。

(一)附赠式有奖销售的优势

1.合理的附赠式有奖销售能刺激消费，使产品迅速的流通，可以帮助厂家增加销量，加快资金的周转。对于市场而言，产品流通迅速也能加快市场的繁荣，扩大市场的交易量。

2.通过附赠式有奖销售，能合理配置资源。新的产品上市，通过附赠式有奖销售，可以达到宣传的目的，省却了厂家大笔的宣传费用但是也能达到预期的宣传效果。而对于快过期的产品，通过附赠行为赠给消费者，使产品得到合理利用，避免了资源的浪费。而且附赠的赠品一般能与销售的商品搭配使用，提高商品的利用率。

(二)不正当附赠式有奖销售的威胁

1.影响消费者的判断。附赠式有奖销售会使消费者因为赠品而购买商品，而有些商品可能消费者并不需要。当消费者过多的把目光投向赠品时，可能会忽视对本来商品的要求，如果此时商家推销质次价高的商品消费者可能难以察觉。而且虽然是附赠产品，但是商家还是把赠品成本附加在消费者身上，消费者或许面临“名赠实买”的尴尬。

2.不利于企业的长远发展。为了进行附赠式有奖销售，企业势必会扩大宣传，这样就会增加企业的经营成本。而且企业过于注重宣传，那原本该投入到技术改革的经费可能会减少，这样不利于企业的技术革新，生产出来的产品质量也可能无法保证。如果在附赠式有奖销售行为中企业运用了不当的方法或者抓错了时机，还可能给企业带来不可估量的损失和负面影响。

3.不利于中小企业的发展。附赠式有奖销售要求大量的销售成本，在市场上形成附赠式有奖销售的风气时，中小企业不得已也加入附赠式有奖销售的大军。但是在商业实力上中小企业远远不如大企业，长此以往下去，中小企业很难与大企业抗衡而倒闭。

正因为不正当附赠式有奖销售有如上危害，才必须加以遏制，但是我国关于附赠式有奖销售的规制少之又少，并存在一系列问题。

三、我国附赠式有奖销售的问题

(一)立法缺失且可操作性不强

我国目前只有《反不正当竞争法》第13条和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2、5、6、7条涉及了有奖销售的相关内容，且这些内容大多是规定抽奖式有奖销售的。再具体到法条的内容，如《反不正当竞争法》第13条第2款规定:“不得利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。”如此简单的法条根本不符合现实市场上复杂多样的附赠式有奖销售行为，更不要提以此来规制附赠式有奖销售了。

(二)附赠品的限额规定不明

虽然对于消费者来说，附赠品越多价值越大越实惠，但是从整个市场经济的发展来看，无限制的附赠行为会导致不正当竞争的发生，扰乱市场秩序。可是我国的法律只对抽奖式有奖销售做了最高限额5000元的规定，对附赠式有奖销售未作任何规定。即使有些地方法规在实践中对附赠品的限额参照抽奖式有奖销售的5000元限额规定，但是由于附赠式有奖销售的普遍性，5000元的限额仍然不妥。如果不规定附赠品与商品的比例上限，仍不能避免出现巨额赠品。在巨额赠品面前，最终的巨额成本还是会让广大消费者承担，同时巨额赠品也带坏了行业风气。

(三)对不正当附赠式有奖销售缺乏处罚机制

根据我国现有法律的规定，在不正当附赠式有奖销售中的损害赔偿请求只能由合法权益受损的经营者提出，而对不正当附赠式有奖销售的最高罚款限额也只有10万元。而在不正当附赠式有奖销售中权益受损的不只有其他经营者，也包括消费者，因为法律如此规定，不法商家常常以赠品不是商品为由拒绝赔偿。又或者即使不法商家得到处罚，由于罚款10万元的限定，相对于商家所获利润来说根本不值一提，达不到预期的处罚和遏制效果。

四、完善我国附赠式有奖销售的建议

(一)增加关于附赠式有奖销售的法律规定

主要还是在现有法律中增加关于附赠式有奖销售的规定。由于附赠式有奖销售只是有奖销售形式之一，所以没必要单独立法。同时还要修改目前关于附赠式有奖销售的其他法规，避免法律冲突的出现，使与之相关法律能协调统一。在完善的过程中，应该注意一个问题，就是明确附赠品的性质，让其同商品一样纳入《产品质量法》的管理范畴之内，这样就能追究因为附赠品的问题而产生的侵权责任，能更好地保护消费者。

(二)规定附赠品的最高限额和比例

由于赠品是附带性的，而且赠品的目的是为了销售商品，所以无论如何赠品的价格都不应该高于商品。且由于各个商品的价格不同，可以确定一个价值比例，然后根据商品的价值确定赠品的价值。而商品价格过大时，还可以采用累计递减的反比例。如果这样，赠品的价格还是过高，仍然会构成不正当竞争，所以在最高比例的基础上还应有一个赠品的最高限额，但是对最高限额的规定应当充分考虑商品的性质、社会经济发展水平和市场价格水平等因素。在双重标准的制约下，巨额赠品无处遁形，附赠式有奖销售也可以朝更为健康的方向发展。

(三)强化不正方附赠式有奖销售的法律责任

首先，完善民事责任。应该明确，受到不正当附赠式有奖销售相对人和其他经营者都可以提出损害赔偿请求，而且在赠品发生质量瑕疵时，也同样适用《产品质量法》相关规定。其次，细化行政责任。对于不正当的附赠式有奖销售应当责令纠正或者停止，还可以根据不正当附赠式有奖销售的规模、范围、时间和危害程度来确定罚款数额，对于恶意的商家，除了没收违法所得，还应该加重惩罚力度。再次，可以在前两种责任的基础上增加刑事责任。如果不正当附赠式有奖销售过程中造成人员伤亡的，且商家在此过程中存在恶意，主要负责人还应当承担刑事责任。

附赠式有奖销售已经在市场上产生了许多积极的效果，但是不正当附赠式有奖销售的问题也将长期存在，相信通过一系列法律规制的完善，它能更好地发挥作用，在推动市场经济发展的过程中大放异彩。

［1］孙参政，刘小华.论对有奖销售的法律规制［J］.法治论丛，2007，(1)：30.

［2］汪亚军.附赠式有奖销售的竞争法规制研究［D］.西南政法大学，2010.

［3］邵建东，方小敏，王炳，唐晋伟.竞争法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：174.

［4］王先林.竞争法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：188.

［5］国家工商行政管理局.关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定［S］.北京，1993.

［6］崔建远.消费者合同的解释［J］.浙江社会科学，2002(6).

［7］赵云海.浅析附赠式有奖销售的赠品［J］.晋中学院学报2006，(5) ：51.

［8］陈燕红.论有奖销售行为的法律性质及其制度建构［J］，中国海洋大学学报.2006.