在当代中国看法官独立

刘光祥

（清华大学，北京 100083）

一、引言

在中国，法官一词最早出现于战国时期商鞅著作：“吏民欲知法令者，皆问法官，故天下之吏民，无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。吏遇民不循法，则问法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏”。［1］法官在中国历代的名称都不相同，有大理、司寇、廷尉、推事等，虽然在古代中国，中央设立了专门的司法机关，但皇帝是最高的裁判者，而在地方司法长官基本都是由当地的行政长官兼任，司法只是隶属于行政。司法独立一词来源于西方，司法独立的实践最早发生在英国，即司法权与皇权的争夺。比较著名的事例是1608年英国国王詹姆士一世要求审案被大法官科克拒绝，国王不服，国王说道：“国王能不能审案，这倒是件新鲜事。我国法律依赖理性，你不让我审案，是认为我天资愚笨，智商不如你们？”大法官科克回答道：“的确，上帝有丰富的知识与非凡的智慧，但是陛下对英格兰的法律并不精通，涉及人民的生命、继承、动产或不动产的诉讼不是依自然理性来决断的，而是依靠技术理性和法律的判断来决断的；法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认识。”［2］1700年英国的《王位继承法》确立了法官的任期保障。但此时，司法独立的内涵并未完全制度化。孟德斯鸠第一次提出三权分立学说，汉密尔顿在司法独立的基础上，把“最高法院和下级法院如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受俸给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项俸给不得消减”写入1787年美国宪法。1791年法国宪法第5条规定：司法权委托给由人民按时选出的审判官行使。德国基本法第92条规定：司法权应授予法官。第97条规定：法官在裁判时独立，只服从法律；不得撤销法官的职务或调动法官。可见欧美各国在司法独立上，强调的是法官独立。司法独立原则上包含三个层次：司法权的独立、法院的独立、法官的独立。［3］司法权的独立是逻辑起点，法院独立是载体，法官独立则是真正的落脚地与实施者，诚如国家主权、社会秩序、个人权利三者概念，所有的国家主权、社会秩序都是落脚于个人权利。诚如德国前联邦最高法院法官博德说：只要每个法官作为个人是独立的，则审判机构也是独立的。

中国宪法及法律对法官独立也有相关规定，2001年修订的《法官法》第8条第二项规定：法官依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但在1982宪法只规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，说明中国司法独立发展的轨迹也是从法院独立到法官独立。

二、法官独立之依据

为什么法官要独立审判？仅仅从西方国家都这样做，所以我们也应该这样做显然不具有说服力与逻辑性，虽然我国从审判独立发展到法官独立，它只是一种事实。我们可以从社会分工、审判公正、审判效率等方面加以解释。

（一）社会分工的必然要求

随着生产力的发展，社会分工也越来越复杂，这也表现在国家机关里，社会分工导致立法、司法、行政等国家职能的分化，并且随着社会分工的进一步深入，它还加剧这种职能的分化，立法、司法、行政都具有各自的特征，越来越需要专业知识，这也是2002年以来最高人民法院提倡的法官职业化的缘由之一。

（二）审判公正的必然要求

法官的主要职责是审判，而审判权的本质是判断，它具有天然的中立性，要求法官必须保持一定的独立，如此才能保证其活动的公正性、正当性、合法性。审判公正不仅是裁判上的公正，而且是审判程序的公正，当法官中立而自治时，即使因审判技术及事实处理上的误差，也因法官的中立这一事先程序的预设，而获得程序的公正，即看的见的正义，它反过来又保障和促进了裁判结果的公正。

（三）有利于审判效率的提高

法官是庭审的直接参与者，法官在诉讼过程中以直接的体验和心证来保证案件公正的审结。若法官不独立，案件层层报批、讨论、请示，各方干预案件的审判，必然导致当庭宣判的比率的降低。

（四）有利于抑制腐败、制约权力

孟德斯鸠指出：如果司法权不同立法权、行政权分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。［4］为防止权力滥用，司法独立不应作为立法、行政权力的附庸，而应形成有效制约，在公民受到公权力的干涉与侵犯时，法官敢勇于对行政官员、立法官员说不。

三、中国法官独立之现状

为促进司法独立，1983年在世界司法独立第一次会议上通过《关于司法独立最低标准的规则》。《关于司法独立最低标准的规则》规定司法独立的最低标准有四个。第一：法官的实质独立，实质独立指法官执行其司法职务时，除受法律及其良知之拘束外，不受任何干涉。（第1条第3项）；第二：身份的独立，身份独立指法官职位之条件及任期有适当保障，以确保法官不受行政干涉。（第1条第2项）；第三：整体的独立，司法部门之整体应享有自治及对于行政机关之集体独立 （第2条）；第四：内部的独立，法官在作成判决之过程中，应独立于其同僚及监督者。［5］任何上级司法机构或任何高级的法官，均无权干涉法官自由的宣示其判决。但在中国，却存在诸多问题，主要是法官行政化、法官地方化、法官大众化问题。

（一）法官行政化

1.传统及思维行政化。我国传统社会的政治架构是立法和司法权从属于行政权，统一服务于皇权。新中国成立后，1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》到1951年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定各级人民法院是同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。后来虽然法院独立出来，在人民的观念中，法院就是政府的一个部门。沈家本对裁判的性质：人不能无群，有群斯有争，有争斯有斗，争讼不已，人民将失其治安。裁判者，平争讼而保治安者也。［6］保治安在某种程度上依然是行政部门的职能与作用，沈家本作为引进西方法律的大臣，如此认识裁判者的性质与功能，普通官员与国民恐怕也大致有相似认识。近代以来中国对大陆国家法律体系的移植使我国得以完好无损的保留了演绎推理的思维方式。大陆法系国家严密周至的成文法习性安置法官的自由裁量权，其思维的自治却受到了相当大的限制，法官成了法律规范体系下纯粹的实证主义者，［7］大陆法系推行成文法的目的，在于防止因法官滥权而危害其民主基础，刚好与中国传统政治立法和司法权从属于行政权不谋而合。

2.管理及审判体制行政化。中国法院内部的管理体制上也实行行政管理模式。首先在审判上，院长、副院长对案件最终判决有审批权，案件的审理由独任庭或合议庭的审判人员进行，而最终裁判要由院长、副院长等人审批，院长、副院长一般都是审判委员会的组成人员，对重大疑难案件有讨论决定权，他们有权对案件的审理提出意见，甚至改变合议庭的决定，从而通过官阶的行政化，形成审判层面的等级。其次在管理上，审判员的任命都是由院长提交人大常委会任命，任命权虽然在人大常委会，但只是走走过场，这就决定在内部上助理审判员等人员必须得求助院长，院长可掌握在法院工作人员的生杀大权。事实上，《法官法》将法官分为四等十二级，省高级人民法院院长是副省级官员，副院长是厅级或副厅级干部，各庭庭长是副处级干部，其他各级法院法官也有这种行政级别的明确划分，实际上，“这种模式是完全行政化的，是完全违背司法职业以及司法决策的内在要求的。”［8］其次根据中国宪法第127条第2款规定：最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，纵向的上下级法院之间只有监督与被监督的关系。在实践中，却演变出案件报送请示制度、提前介入等做法，此做法是上级人民法院作出处理意见后，下级人民法院按照上级法院的处理意见裁判的制度，下级法院毫无独立性可言，法官的独立性赤裸裸的被剥夺了。

（二）法官地方化

1.法院设置区域化。我国法院一直按照行政区域设置相应法院，每个省设置一个高级人民法院、每个地级市设置一个中级人民法院、每个县设置一个县级人民法院，但实际上法院作为审判机关，它的设立应以纠纷的多少作为条件，无需与当地的国家机关一一对应。例如珠江三角洲地带，因为经济的发展，每年都有一些县升级为地级市，在设置一个中级人民法院后，为了照顾个别机关及人员等利益，原基层法院又保留，这样无形之中增加了法院的编制，而且还会造成法官人浮于世。

2.法院财政、人事大权地方化。从我国目前的财政体制上看，我国地方法院严重依附于地方行政，法院经费有地方政府供给，编制有地方政府决定，法院工作条件的改善和装备的更新有赖于地方政府的批准。法院由同级党委领导、法院的人事任免、调动由同级政法委员会主管，审判工作由同级人大监督，财权由同级政府制约。政法委员会是公、检、法三家的领导机关，经常直接介入审判业务，有些案件直接由政法委拍板定案。国家设在地方的法院成为地方上的法院，行使国家权力的法官也变成了地方上的法官，经济中心，讲求效益，而法院追求公正，在当今社会追求发展是硬道理的条件下，政府给法院分配经济任务也就不足为奇了，法院对当地有经济贡献的大企业，往往也是网开一面，法院事实上成了地方政府的保护伞，为地方经济保驾护航。

（三）法官大众化

对于什么样的人才能成为法官，美国联邦最高法院法官霍姆斯曾说，法官应当是查士丁尼、耶稣基督和马歇尔三位一体的。法官的工作大致包括司法与司法行政，认定事实、使用法律是法官最基本的任务，没有受过良好法律训练的人是难以担当司法的重任的，法官是关乎社会正义的实现，没有良好的品行、不具有正义感的人，也不可能成为合格的法官。但在中国实际情况是法院成为复转军人进法院的好去处，成为党政干部随意调动的场所，且不说复转军人与党政干部的法律知识是否扎实，军人的天职是服从命令，党政干部也是实行的首长负责制，与现有司法的独立与平等理念均相违背。这种忽视法官的法律专业素质的现象，致使我国法官队伍中成人教育培养的多，正规院校培养的人少；经验型的人多，知识型的人少；单一型的人多，复合型的人少。法官们缺乏宽厚的人文素养，缺乏扎实的、系统的理论功底，未养成以法律的概念思考问题的习惯，缺乏对新事物的敏感性，很难成为改革和制度创新的积极因素。［9］

鉴于现状，2001年全国人大常委会对 《法官法》进行修改，第九条第一款第六项修改为：“（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。”首先法官法对已经靠资历与年龄当上法官的复转军人没有涉及，其次，法官法本身也有诸多问题，第一，它不重视本科法学学历，第二，最高人民法院、高级人民法院的法官只需要从事法律工作满三年显然有点司法资历欠缺。在美国，要想成为美国联邦法官，必须首先取得JD学位，然后经过考试成为律师，拥有六年以上的律师生涯。德国需要两次通过两次国家司法考试，第一次注重理论，第二次侧重实践。难怪最高院要求财政部多拨款，要求高于其他公务员，财政部的官员说：凭什么？

四、法官独立之对策

（一）提高合议庭的地位与作用

合议庭是人民法院审理案件的基本组织形式，取消法院内部由审判长、庭长、院长、审判委员会层层把关和向上级法院请示汇报的监督机制，但如何保证合议庭能否公正审判成为另一个司法问题。首先是建议严格实行法官责任制度，《关于审判人员违反审判责任追究办法（试行）》第2条规定，人民法院审判人员在审判活动中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任；其次，在目前法官素质与监督制约机制不够健全的情况下，应实行法官分层、分流与案件分层、分流同步进行，使法官素质与案件难以程度相对应配置，真正还权于法官。党对法官的领导只是政治上、方针上的领导，人大对法官也只是人事上的领导，党和人大的监督职能是事后监督，是整体监督，而非个案监督。

（二）提升法官任命的权限

地方各级司法机关的法官统一由省级人大任命，工作统一向省级人大负责和报告工作，并接受其监督，财政统一由中央支付。在任命法官的过程中，成立法官任命专家委员会，专家中有法官、律师、人事部官员及法学专家，让专家委员会的投票成为实质，法院院长只有推荐权。在人事权、财政权都改革之后，可以进一步改革，将打破行政辖区与法院一一对应的关系，一个中级人民法院可以管辖几个地级市，一个基础法院也可以管辖若干个县、区，完全遏制地方化色彩。

（三）提高法官准入素质

法官必须要求具备法科学历，非法学专业学生具备法律知识，也不可担任法官，但可担任其他非审判职位，高级人民法院、最高人民法院只可从下级人民法院遴选，同时加强对在职法官的培训制度，特别是复转军人法官、基层法院法官的培训。法官一经任命，非有法定理由并经法定程序，不可强行免职、调离或退休。法官待遇也应适当高于其他国家工作人员待遇。

五、结论

以上问题，前最高人民法院院长肖扬在2000年就曾说过：法官素质的低下关键是法官的管理体制出了问题，法官的选拨、考核机制存在着问题。时至2011年，问题依然存在，改革步伐犹如白发老人越来越缓，鲁迅曾说：在中国，挪动一张椅子也是要流血的，但真的勇士敢于直面淋漓的鲜血。

[1]商鞅.商君书[M].第二十六篇《定分》.中华书局,2009.124.

[2]贺卫方.超越比利牛山[M].法律出版社，2003.273.

[3]张建伟.刑事司法体制原理 [M].中国人民公安大学出版社，2002.160.

[4][法]孟德斯鸠.论法的精神 （上）[M].张雁深译.商务印书馆，1961.156.

[5]转引谭世贵,等.中国法官制度研究[M].法律出版社，2009.275.

[6][清]沈家本.历代刑法考[M].中华书局1995年版，邓经元、骈宇骞，点校，2235.

[7]谭兵，王志胜.论法官现代化：专业化，职业化和同质化[J].中国法学，2001，（3）.

[8]贺卫方.中国司法管理制度的两个问题[J].中国社会科学，1997，（6）.

[9]李汉昌.司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视[J].中国法学，2000，（1）.