聚众斗殴——司法实务中罪与刑的尺度

刘少伯，王美丽

(1.天津市宝坻区司法局法律援助中心，天津301800;2.天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

《刑法》第二百九十二条明文规定:“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑……”在立法方式上，我国刑法对聚众斗殴罪的规定采取的是简单罪状形式，因而导致了司法实践中对聚众斗殴罪的认识和把握存在一定分歧。为实现法律的权威性，有必要进一步厘清聚众斗殴罪入罪与出罪、罪轻与罪重的界限。

一、聚众斗殴罪的立法辨析

(一)聚众斗殴罪的立法背景

聚众斗殴罪的设立最早可追溯至我国1979年刑法中的流氓罪。1979年《刑法》第一百六十条规定:“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”聚众斗殴作为流氓罪的行为方式之一出现在刑法的视野。但由于“进行其他流氓活动”的兜底性规定，使得流氓罪成为一项名副其实的口袋罪，严重违背了罪刑法定的基本原则。鉴于此，1984年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将流氓罪分为4个部分共19种行为。在关于聚众斗殴的阐述部分中，列举了五种聚众斗殴构成流氓罪的情形，前四种为基本的犯罪构成的聚众斗殴情形，成为现今聚众斗殴罪的加重处罚情形，第五种聚众斗殴致人重伤、死亡的情形从以前的流氓罪中分裂出来，转化为故意伤害罪和故意杀人罪。两高司法解释的制发，在一定程度上细化了流氓罪罪与非罪的界限，为流氓罪的续存提供了部分空间，但终究无法改变流氓罪“口袋罪”之恶名。随着我国社会不断发展，流氓罪所规定的某些行为内容已不符合社会现实和立法环境。在1997年刑法修订中，流氓罪最终被分解为四项独立罪名，第一百九十二条为聚众斗殴罪。

(二)聚众斗殴罪存在的合理性

在多数人斗殴打群架情形下，若造成人员重伤、死亡结果，可依据伤亡结果与行为人行为之间的因果关系，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪惩罚，但在司法实践中，往往面临伤害行为与结果之间因果关系难以证明的问题。由于聚众斗殴活动具有片面共犯性质，在群体斗殴活动中，多数人在短时间内剧烈肢体冲突结束之后，很难确定究竟是哪一行为人的哪一行为或众人共同行为最终导致伤亡结果的发生。由于故意伤害、故意杀人系结果犯，在无法证明加害行为与伤亡结果之间存在因果关系时，应把死亡或重伤的结果归咎与何人?另一方面，在造成轻伤后果时，由于不能确定是谁的行为造成了轻伤结果，则只能认定其故意造成他人轻伤未遂，故意伤害致人轻伤不在刑法惩罚范围之列，故只能宣告其无罪。因无法确定特定行为人之行为与危害结果之间的因果关系，而对真正造成被害人伤亡的行为人判处轻于其所应受的刑罚，对于被害人而言是显失公平的，也违反了法律公平正义的基本价值。因此，需要克服因果关系证明上的难题，一律把涉入战局者都罗织入罪。在立法上推定，凡参与群殴之人，对于死伤后果俱有责任。

二、司法实践中存在的问题

聚众斗殴罪在罪状描述上属简单罪状，只指明了罪名，并未对该罪的犯罪构成作出具体规定，导致司法实践中对聚众斗殴罪的认定存在分歧。对比《天津市高级人民法院、天津市人民检察院关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》(以下简称《天津纪要》)、《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》(以下简称《上海意见》)和江苏高级人民法《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《江苏意见》)三省市的司法意见，在一定程度可见实务界对于聚众斗殴罪的分歧认识。

(一)对聚众斗殴罪概念的分歧认识

《上海意见》认为聚众斗殴罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。《江苏意见》认为聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。《天津纪要》未对聚众斗殴罪的概念作出明确界定，但强调要严格把握对主观方面的考量，认为聚众斗殴罪主观上往往出于寻仇、报复、泄愤等不良动机，目的是压制、震慑他人，维护、树立本方威信，逞强好胜、称霸一方，本质是藐视、挑衅社会公共秩序。比较三者，可见，对主观动机的考虑，上海、江苏、天津三省市有着较大不同，其中天津对主观要件的把握最为严格，目的在于防止将多人实施的普通伤害、杀人等行为认定为聚众斗殴罪，把本罪变为新的“口袋罪”，扩大打击范围;较之天津，江苏、在对主观方面的要求则明显宽松。各省市对聚众斗殴罪主观动机的把握标准宽严不一，最终以“聚众斗殴罪”这一罪名追诉的案件范围也大不相同。

(二)对“聚众”的认识分歧

三个地区都肯定了聚众斗殴罪可由单方构成，且单方聚集3人以上，“3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者，聚众包括事先有预谋的纠集和斗殴现场临时纠集两种情况。对于未达到3人以上一方是否构成聚众斗殴罪存在显著分歧。《江苏意见》认为对不到3人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处。上海意见认为对于不到3人的一方，由于不符合“聚众”要件，不应以聚众斗殴罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。《天津纪要》仅对人数达到3人以上的一方作出可以构成聚众斗殴罪的规定，对人数未达到3人以上的一方没有规定。

(三)对客观方面是否要求造成严重后果的不同理解

《上海意见》认为聚众斗殴罪是行为犯，不需造成严重后果即可构成该罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪(未遂)认定。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。同时指出该罪中的“斗殴”行为一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为，并未对加害结果做出程度上的要求。《江苏意见》则对加害后果作出了一定要求，指出须造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。”即行为人要构成本罪，不仅需要实施聚众行为和斗殴行为，而且往往需要造成严重后果。

三、司法实务中应当厘定的界限

(一)聚众斗殴罪的犯罪主体

根据《刑法》第二百九十二条规定，在聚众斗殴罪中，只有首要分子和积极参加者才是刑法惩罚的对象。但如何界定首要分子和积极参加者，在司法实务中仍需进一步明确。刑法总则中将首要分子分为犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子，根据刑法总则对分则的指导作用，聚众斗殴罪的首要分子应该属于聚众犯罪的首要分子，即聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，应指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。关于本罪的惩罚对象范围，本文认为在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者;对于首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚;对于积极参加者，应按照其参与的犯罪行为进行处罚;对于聚众过程中发生的所有犯罪不能均归责于首要分子，对于未经其组织、策划、指挥的罪行，不应由其承担刑事责任。

(二)对“持械聚众斗殴的”正确理解

第一，关于“械”的认定。对于“持械聚众斗殴的”中“械”的理解，可以借鉴刑法中对“凶器”的解释。凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器，同理，“持械”中的“械”既应当包括性质上的各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，也应当包括砖块、酒瓶等一般工具，但对于持一般工具进行斗殴的，应当结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。第二，关于“持械”的理解。“持械”应指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，同时也应包括在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。根据共同犯罪“部分行为，全体责任”的归责原则，对于参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也应以持械聚众斗殴论处。另外，在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方应以持械聚众斗殴论处，对未持械一方不宜认定为持械聚众斗殴。

(三)聚众斗殴罪转化犯的司法认定

对聚众斗殴罪转化犯的认定，应根据行为人在参与聚众斗殴活动中的地位、作用予以具体分析。聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条时，应结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人有明确杀人故意的，即便仅造成重伤的后果，也应按故意杀人罪定罪处罚;加害方没有杀人故意，对方死亡系过失造成的，应按故意伤害罪定罪;对于无法认定加害方主观故意内容的，应视为其对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果具有概括性认识，可以按照行为实际造成的危害后果定罪处罚。构成聚众斗殴罪的转化犯，致人重伤、死亡的危害结果是发生在聚众斗殴过程中，如果聚众斗殴行为已经结束，行为人又产生杀人、伤害故意并实施行为致他人重伤或死亡的，应以聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。

(四)“聚众”的含义分析

“众”指3人以上，聚众斗殴罪也应指聚集3人以上进行的斗殴行为，聚众斗殴罪涉及双方人数问题，应就构成聚众斗殴罪的双方人数问题予以明确。

第一，聚众斗殴罪至少一方应为3人以上，对于已满3人一方在主客观相一致的情况下成立本罪，对于未满3人一方，由于不符合“聚众”这一要件，不应认定为聚众斗殴罪，否则就违反了“众”的基本含义。第二，若双方任何一方人数都不足3人，但双方人数之和达到3人以上的，由于双方之间缺乏“同向”的共同意思联络(各方成员之间系“同向”意思联络，但双方之间系彼此“相向”的意思表示)，也不能以聚众斗殴罪论处。第三，纠集者是否包括在聚众的“众”之内，取决于纠集者有无亲临现场指挥或参与斗殴，若有亲临现场则应计算在内，反之，则不应包括在内。另外，虽然我国刑法只处罚聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者，不处罚一般参加者，但一般参加者仍应计算在聚众人数之内，成为量刑的重要因素。

(五)实行过限的归责

实行过限是指在共同犯罪中，实行犯实施了超出共同故意的行为。聚众斗殴罪本质上属于共同犯罪，在双方发生剧烈肢体冲突的斗殴过程中，往往出现部分实行犯超出共同故意，造成对方人员重伤、死亡的情况，即实行过限。在司法实践中，对于聚众斗殴罪中实行过限问题，可作如下把握:第一，以实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪承担刑事责任为原则;第二，在聚众斗殴过程中，虽然造成重伤或者死亡的后果，如仅有证据证实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人，应仅对造成他人伤亡后果的一方的主犯酌情从重处罚。

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［3］杜文俊.聚众斗殴罪的成立及司法适用再探讨——兼评该罪的废除论［J］.政治与法律，2012(5).

［4］林东茂.刑法综览(修订五版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［5］卢映洁.刑法分则新论(第二版)［M］.台北:台北新学林出版股份有限公司，2009.