注意义务在侵权法中的地位及影响

白晓芳，王 朋

(1．天津市职业技术师范大学，天津300011;2．天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480)

一、注意义务在侵权法中的地位

(一)注意义务概念的界定

无论是英美法系还是大陆法系，注意义务在侵权法中都处于举足轻重的地位。从根本上来讲，侵权行为的责任是由行为人违反法律事先规定的有关注意义务而引起的。在法国法和英美法中，注意义务更是被看作过错侵权责任的核心要素。什么是侵权法中的注意义务呢?对于这个问题，《牛津法律大辞典》的解释是:一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。也就是说，注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。

在司法实践中，注意义务包括两种情况，一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务是在行为人之间无特定关系时，相互应承担的注意义务。特殊注意义务是行为人基于某种特定环境、职业、身份等而产生的注意义务。

我国民法学理论上对注意义务概念的表述，更多的是在研究“过失”概念时所作的间接表述，如王利明教授指出，“过失是指行为人违反了其应尽的对他人的注意义务”。杨立新教授认为民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。张新宝教授认为:“过失表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态。”我国台湾学者也指出:“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也。”我国民法学者关于注意义务的表述明显受到了刑法学界对注意义务研究成果的影响，但对民、刑法中注意义务的区别关注不够。

(二)注意义务在侵权法中的地位

注意义务在侵权法上举足轻重的地位是现代侵权法的功能及其发展趋势决定的。现代侵权责任法的根本功能在于平衡加害人、受害人及社会三者之间的利益。王泽鉴先生所言:侵权行为法对不法侵害他人权益所生损害赔偿问题的规范，涉及到被害人权益的保护和加害人行为自由两个基本的利益，二者处于一种紧张关系。整个侵权行为法的历史就在于平衡“行动自由”和“权益保护”。注意义务理论则恰恰反映了这两种利益的需要，它通过加给行为人对他人的合理注意义务实现了这两种利益之间的平衡。

注意义务适应了侵权责任扩大的趋势并弥补了侵权法的不足，过错的主观性分析已经不适应现在侵权责任的发展趋势。主观性过错本身存在着许多问题，如:侵权责任能力的弊端、主观性过错对受害人的不公平性、差别待遇、主观性过错在司法实践中的非适用性。如果以合理注意义务的违反对受害人权益的侵害作为行为人承担侵权责任的标准，既能解决对受害人合法利益的保护，又能维护行为人的行为自由。同时，也能适应侵权责任的扩大化的趋势。

二、注意义务地位的比较法分析

注意义务在大陆法系刑法中的地位有一个从单纯的责任要素向构成要件要素、违法性要素和责任要素三者兼具的演变过程，这一过程与过失概念在刑法中地位的变化有关。在传统刑法中，过失只被当作责任要素，而不会被当作构成要件要素和违法性要素来看待。工业化大生产背景下出现的“允许的危险”、目的行为等理论，使得“过失概念不仅在责任论中占有其位置，而且被肯定也从属于构成要件和违法性的领域”。过失理论的发展使得作为过失论核心概念的注意义务发生了变化，注意义务兼具构成要件要素、违法性要素和责任要素的学说已成为大陆法系过失犯理论的通说。三种不同地位的注意义务本质上是相通的，但由于其所负担的任务不同，其角色定位也有不同。构成要件的注意义务是指行为人应保持谨慎，对犯罪结果(事实)进行认识和避免的义务;违法性上的注意义务是指行为人遵守社会生活中必要规范的注意义务;责任论中的注意义务是指行为人依据其本身情况，预见行为结果并避免结果发生的义务。因此，构成要件的注意义务、违法性的注意义务又被称为客观的注意义务，而责任领域的注意义务又被称为主观的注意义务。

但是在英美法系中，许多学者都认为注意义务是过失侵权行为的前提。也就是说侵权行为必须有先前的注意义务，可能是法律规定的，可能是因合同产生的，也可能是先前的行为产生的注意义务，不管是哪一种侵权行为，其发生必须以一种注意义务的存在为基础。在英美侵权行为法上，注意义务不仅是构成要件要素，同时也是违法性要素。因为法官在判定侵权行为成立时，遵循的是客观注意义务的标准。在英美侵权行为法中，学者对侵权责任的构成要件尽管有多种表述，但都是以注意义务为核心。有的认为，侵权责任一般有三个构成要件:(1)法定义务的存在;(2)违反义务的行为;(3)损害是由近因造成的。有的认为，过失侵权行为的构成要件是:(1)一种义务或责任，需要人们遵守特定的行为标准以使他人避免不合理的危险;(2)没有遵守这一行为标准，即违反注意义务;(3)在行为与损害结果之间存在合理的紧密联系;(4)对其他人利益的实际损害。还有的认为，过失侵权责任的构成要件包括:(1)被告必须对原告承担注意义务;(2)被告必须违反了这一注意义务;(3)必须导致原告的损失;(4)这一损失不应太过遥远;(5)被告必须不能对原告提出任何抗辩。这些表述都是以注意义务为核心的，侵权行为的发生都以注意义务的存在为前提。

总之，注意义务在英美法国家现代侵权法中一直占据着核心要素，在大陆法国家现代侵权法中也日益受到人们的重视。注意义务的良好构建能够更好的解决加害人、受害人和国家利益之间的相互平衡，更有利于社会的和谐。

三、注意义务对我国侵权法构建的影响

我国民法理论上将侵权责任构成要件的四要件说视为通说，即侵权责任的产生必须同时满足违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件。从理论的层面上来看，我国的侵权行为构成要件理论与英美侵权行为法最大的差异体现在过错与注意义务的关系上。在我国，过错作为侵权行为的一个构成要件。但是在英美法系中，确定侵权行为是从是否具有注意义务和是否违反了该注意义务方面来看的，不以过错作为侵权行为发生的一个构成要件。在英美侵权行为法中，过错概念的作用在于:当根据是否有注意义务和是否违反了注意义务来认定侵权行为存在时，就会得出被告有过错的结论。实际上这里的“过错”成了一种评价性的概念，这正还原了过失侵权行为法中“过错”概念的本质。“过错概念在法律实施过程中的运用，不是体现为对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合性判断。”过错的判断必须通过客观上的违法行为，而判断的根据又是看有无注意义务的存在和对注意义务的违反。因此是否具有过错的心理实际上并不影响侵权责任的成立，过错完全没有必要作为侵权责任的构成要件。而从注意义务出发，却能很好地解决侵权责任各构成要件的冲突问题，并与司法实践的做法相吻合。

从实证的角度来看，注意义务对侵权责任的认定也具有核心和基础性的作用。司法实务中认定过失侵权责任的成立，往往要经历这样几个环节:当原告已经证明有损害事实存在时，首先看原、被告之间有无注意义务存在，如果有，则再看原告是否违反了这一注意义务，并且原告的行为与该损害结果是否存在因果关系。最后，考虑损害结果的严重程度来确定具体的侵权责任。在这个过程中，注意义务的地位是十分重要的，它是我们认定侵权责任的前提。但是我国目前的侵权责任构成要件理论却无法体现出这一点，这实际上造成了理论与实践的背离。笔者认为，我国应以注意义务为核心建立侵权责任的构成要件。

我国侵权行为法起步晚、发展慢，因此我们应该着重侵权行为法的多方位、深层次研究，以期尽快缩短与英美等法治发达国家在法律制度上的差距。注意义务的研究有利于我国更好的解决侵权法中的受害人、加害人和国家利益之间的平衡，同时也顺应了侵权行为法中侵权责任扩大的趋势，有利于完善我国的侵权行为法。

［1］王利明．侵权行为法研究(上卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．

［2］［英］戴维·M·沃克．牛津法律大辞典［M］．北京社会与发展研究所，译．北京:光明日报出版社，1988．

［3］王利明．民法·侵权行为法［M］．北京:中国人民大学出版社，1993．

［4］杨立新．侵权法论［M］．长春:吉林人民出版社，2000．

［5］张新宝．中国侵权行为法［M］．北京:中国社会科学出版社，1998．

［6］张民安．现代过错侵权责任制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．

［7］王泽鉴．侵权行为法(第一册)［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．