我国案例指导制度之完善

周世伟，张思慧

(1.天津广播电视大学 民商法学院，天津300191;2.天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

一、我国不能建立直接的判例制度

(一)建立直接判例制度与我国传统相悖

我国是个具有大陆法系传统的国家。大陆法系和英美法系两大法系存在较大的差异。首先，就法的形式而言，大陆法系倾向于成文法、法典编纂，通过预先制定法律规范来规范和调整人们的行为;英美法系倾向于判例形式，法寓于判例之中，法产生于判例之中;其次，从思维模式上看，大陆法系通常运用演绎方式推理，由一般推出个别，英美法系则多运用归纳方式，由个别到一般;最后，审判模式上，大陆法系采用纠问式，法官在审判中起主要作用，由法官主导着诉讼的进行，而英美法系里审判采用辩论式，即当事人双方的对抗和辩论主导着诉讼的进行，法官处于消极被动状态。两大法系的种种差异也表明我国直接建立英美法系中的判例制度存在较大障碍。

(二)我国司法现状决定了不能建立直接的判例制度

1.我国的宪政体制不适宜建立直接的判例制度。我国实行的是人大之下司法权的独立，这与实质意义上的三权分立存在本质的不同。判例法是与三权分立制度紧密联系的，强调的是权力的制衡;而我国的政体则是民主集中制，判例法的实施必然会破坏民主集中制原则。同时，判例法必然意味着法官造法，而这在我国是不允许的。我国法律只能由享有立法权的国家机关在立法权限内依法定程序制定。我国法院之间是上级法院监督下级法院，上级法院不能指导下级法院的工作，否则会背离了法院独立行使审判权的原则。如果引入判例法，必然会与宪法上规定的基本原则相冲突，由此而导致修宪等等，不利于宪法的稳定和尊严。

2.我国没有相应的判例法生存的环境。判例法表现为法寓于判例之中，因此对法官的要求极高。在英美法系国家，法官的法律素养，任职要求，人生阅历等都需达到很高的要求才能胜任。而我国法官的法律素养仍有待提高，所作判决书的说理性、可推敲性尚无法与判例法国家的判决书相比［1］。因此，我国尚不能建立直接的判例法制度。

二、案例指导制度是适合我国现状的判例制度

(一)案例指导制度的涵义

所谓案例指导，是指经过有关程序审核，并经有关机关确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。案例指导制度的作用在于及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度［2］。

(二)案例指导制度的产生背景

最高人民法院自1949年成立以来，主要通过对下级法院案件请示如何适用法律问题的解释，辅之以规范性文件对审判工作中具体应用法律问题进行解释，并逐渐形成最高人民法院通过案例解释法律和规范性文件解释法律两种方式指导全国法院审判工作的制度。用规范性文件解释法律即司法解释，而通过案例解释法律即为后来案例指导制度的雏形。

从2000年开始，最高人民法院决定有选择地向社会公布其裁判文书，并发布《最高人民法院裁判文书公布管理办法》予以规范。将具有典型意义、有一定指导作用的案件的裁判文书，不定期地在《人民法院报》、《最高人民法院公报》上发布［3］。2005年，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，确定在2000年最高人民法院开始实行的公布案例制度的基础上，提出了建立案例指导制度的设想。其中第一点第十三项规定:“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”案例指导制度将案例由以前的参考作用提升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。

(三)案例指导制度的意义

1.弥补制定法的不足。我国秉承的是大陆法系的传统，尊崇制定法的权威地位。由于制定法是由立法机关通过严格的程序制定出来的，因此，制定法具有判例法所没有的形式的合理性、规则的完整性及普遍适用性等优点。但制定法概念的抽象性，用词的不明确，语言的模糊性及缺乏应变灵活性也成为法律适用过程中的阻碍。因此要弥补制定法的这些缺陷，建立具有判例法色彩的案例指导制度是最有效的方式。

2.弥补司法解释的不足。在司法实践中，我国多数法官在审理案件中，将司法解释直接援引为判决依据，足以看出，我国司法解释已经越来越接近制定法，而其弥补制定法缺陷的本意也逐渐被忽略。我国的司法解释制度也难以胜任弥补制定法缺陷的重任。司法解释的这种缺陷无疑在呼唤一种规范制度来对其进行调整。案例指导制度以其形式和内容的明确性弥补了司法解释的不足，为法院的审判工作提供了另一种依据。

3.有利于规范法官的自由裁量权，保证同案同判。在我国，同一个法院，对同一法律事实，不同的法官裁决，结果有时会大相径庭，同案不同判的现象经常出现。对于形成同案不同判的原因，首先，从法律特色的角度看，我国现行的法律除了具有制定法所共有的一般局限外，还表现为政策法的特有缺陷;其次，从职业特点的角度看，司法裁判属于法律人员的专业判断活动，与法官的认知、情感等原因相关。同案不同判的情况，使得每件案件在消耗了大量社会资源后，未能取得较好的社会效益。案例指导制度就恰好能解决这一问题，规范法官的自由裁量权，统一司法裁判尺度，有利于极大限度地实现个案正义。

4.有助于提高司法效率，实现诉讼经济。建立案例指导制度，法官可以遵循指导性案例，借助已经确立的标准来解决新的案件而不需要完全从零开始。这极大地减轻了法官的负担，提高了司法审判效率，达到节约诉讼资源的目的。同时，案例指导制度有助于当事人对诉讼结果和诉讼成本的预测。

三、案例指导制度的完善措施

1.对指导性案例的效力加以明确。由于缺乏制度规范，对于指导性案例的效力缺乏明确的界定，各级人民法院对指导性案例如何运用、“指导”二字应如何理解也没有明确和统一的认识。目前理论界和实务界通常认为应当赋予指导性案例拘束力，各级人民法院在审判过程中应当参照。但是否应赋予指导性案例强制适用的法律效力，是存在很大争议的问题。有人认为，如果指导性案例不具有强制适用的效力，下级法院的“参照”或是“参考”将会处于较为随意的状态，该制度的功能发挥会在很大程度上受到削减，因此要赋予指导性案例强制适用的效力。对于这种观点笔者不太赞同。首先，从上文的分析中可知，我国的案例指导制度与司法解释相互补充，共同克服制定法的缺陷，因此，案例指导制度的落脚点在一个“补”字。若赋予指导性案例强制适用效力，指导性案例将与制定法的适用处于同一层面上，到时将打破制定法、司法解释、案例指导制度三者之间的关系。其次，若赋予指导性案例强制适用效力，案例指导制度将会变成判例制度，这对我国的制定法传统会带来巨大的冲击。因此现阶段对案例指导制度不宜赋予强制适用的法律效力。

2.明确审核、发布案例的主体及程序。目前，我国指导性案例基本来自基层人民法院和中级人民法院审判实践中的典型案件，层层上报，最高人民法院进行审核并发布。最高人民法院作为我国的最高审判机关，由其担任指导性案例的发布主体是理所当然。但考虑到司法实践中，检察院、法院两司法机关对个别案件认定存在不同意见，因此笔者认为，应在指导性案例发布前，征求最高人民检察院的意见，这样以便于把最具有说服力，公正、合理的案例作为全国审判的参考。但由于我国经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，最高院发布的案例有的可能不适应用于各个不同地区。为了适应不同地区的需求，应赋予各地高级人民法院发布案例的权力，其可对应征求各地省市级人民检察院的意见，经最高人民法院审查后发布本地区适用的案例。

无论是最高人民法院还是各高级人民法院发布指导性案例，都必须遵循严格规范的发布程序，必须建立科学的案例发布程序。各级法院应当成立专门的指导性案例编选机构，负责对案件的收集、整理，挑选出具有典型性的案例，然后进行报送。最高人民法院和各高院应定期对其发布的指导性案例进行整理、汇编、出版，向社会公开，便于公众了解及查阅。

3.严格指导性案例的选择标准。在确定了指导性案例发布主体及发布程序后，如何从众多案例中挑选出具有代表性、典型性的案例，即一个案例成为指导性案例应具备哪些条件。由于建立案例指导制度的目的是指导审判实践，弥补制定法与司法解释的缺陷，所以，某一案例能够成为指导性案例首先必须是裁判结果正确，适用法律适当，裁判文书在事实认定和裁判理由方面能够清楚地反映案件的审理过程，准确归纳案件审理焦点;其次，案例还需是具有一定典型性的案例、适用法律有难度的案例、新类型的案例及复杂、疑难的案例等等。考虑到案例指导制度限制法官自由裁量权、保证同案同判的作用，在甄选指导性案例时还应特别关注那些在事实认定、证据采信、赔偿数额等标准相对明确的案例。

4.要不断提高审判人员的法律素养。由于案例指导制度具有判例制度色彩，这就对法官的素养提出了较高要求。现阶段由于理念滞后、制度缺失等原因，我国司法实践中尚未形成自觉运用案例指导审判工作的习惯。在审判实践中，大多数法官仍坚持制定法至上的理念，裁判时习惯性地查阅相应的法律法规及司法解释，没有形成参照指导性案例的习惯，不能充分发挥指导性案例在审判实践中作用。因此，在司法实践中树立案例指导思想，加强法官的理论学习和实际运用指导性案例的能力是建立案例指导制度的重要方面。在审判实践中形成运用指导性案例的良好氛围是建立我国案例指导制度的重要保障。

作为我国司法改革的一项创举，案例指导制度应当逐步形成一个相对完整的制度体系，应当尽快制定全国性的案例指导制度的具体规范，使之有法可依，有章可循，确保制度实施的合法性、有效性和权威性，全面发挥案例指导制度的司法功能，统一法律适用和裁判标准，更好地维护和促进司法公正。

［1］柳岸青.试析中国适用判例法的可行性［J］.今日南国，2009(124).

［2］张双英.案例指导制度的法理价值［J］.法制与社会，2008(2).

［3］岳志勇.论我国案例指导制度的构建［J］.法制与社会，2009(7).