论我国刑法禁止令的特征与适用

竹怀军

（韶关学院 法学院，广东 韶关 512005）

论我国刑法禁止令的特征与适用

竹怀军

（韶关学院 法学院，广东 韶关 512005）

禁止令是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新，具有附属性、补充性、强制性、相关性、预防性等特征。禁止令的适用必须有严格的条件和明确的原则。我们应当不断地在立法、司法上对禁止令适用过程中存在的问题加以完善。

刑法；禁止令；监管措施

《中华人民共和国刑法修正案(八)》中明确规定：“对判处管制、宣告缓刑的矫正对象，人民法院根据犯罪情况，从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，可以同时宣告禁止令。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，在2011年4月28日联合发布了法发［2011］9号《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。《规定》宣布：对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，人民法院可以“同时禁止罪犯在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。

禁止令在我国法律中属于新生事物，它不是一种新的独立的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新，依附于管制和缓刑［1］。

禁止令的产生是我国非监禁性监管措施的重大革新，有其深刻的社会背景和依据。在我国，管制和缓刑监管措施缺乏惩罚性、监管效果较差，已经成为学界的基本共识。因此，禁止令在裁量附加性“缓刑指标”的空白、完善缓刑负担制度、加强管制性惩罚力度、更好地贯彻行刑社会化、刑罚个别化、体现宽严相济的刑事政策等方面具有很高的理论与实践价值。禁止令的立法、司法、执行中遇到的问题还需要进一步研究和探索、完善，只有这样才能够达到禁止令立法的初衷。

一、我国禁止令的基本特征

第一，附属性和补充性。在国外刑法，特别是大陆法系国家，其刑法中的禁止令一般都属于附加刑或者保安处分。我国刑法中的禁止令显然不属于附加刑，但也不应归属于保安处分之列。从我国刑法的规定看，禁止令不是一种新的刑罚方法，也不是新的非刑罚处罚方法，更不是非监禁刑的罪行方式。那么，禁止令就其属性而言，只是对被判处管制、缓刑的犯罪分子在刑罚执行过程中具体监管措施的一种革新，目的是为了弥补过去刑法中对于管制、缓刑犯罪分子在刑罚执行过程中具体监管措施规定的不足，特别是强制性和惩罚性不足的缺陷。这就决定了人民法院在适用禁止令的时候，不能单独对犯罪分子判处禁止令，也不能对判处管制、缓刑以外的犯罪分子判处禁止令。禁止令只是人民法院根据案件的具体情况，在对被判处管制、缓刑的犯罪分子适用一般的监管措施不足以达到惩罚、改造、预防犯罪的情况下，所采取的一种特殊的补充性的监管措施。

第二，强制性。禁止令作为被判处管制、缓刑的犯罪分子在刑罚执行过程中具体监管措施的一种补充，该补充的基本要素在于弥补刑法对于管制犯、缓刑的犯罪分子在刑罚执行过程中具体监管措施规定的强制性和惩罚性不足的缺陷，禁止令的惩罚性和强制性的特征十分明显。对于这一点，首先从禁止令的内容就可以看出来。禁止令的内容主要是禁止，就是要剥夺犯罪人一定的从事特定活动和进入特定场所的权利，已达到预防犯罪的目的。其次，从法律对违反禁止令法律后果中我们也可以看出，依据我国法律的规定，犯罪人违反禁止令就有可能面临两种法律后果：违反管制刑中的禁止令，就承担《治安管理处罚法》规定的行政处罚；违反缓刑中的禁止令，就会被依法撤销缓刑，执行原判刑罚。

第三，相关性。禁止令是针对被判处管制和缓刑的犯罪分子而作出的补充性惩罚，因此在作出禁止令判决的时候，应当考虑到禁止令是否联系到罪犯所作的犯罪，真正对其犯罪行为作出了预防与约束，对症下药。如果超出了禁止令所适用的对象范围，则禁止令起不到本质的法理作用。

第四，预防性。我国的法治精神表明了法律的作用重在预防犯罪的发生，而不是对已造成严重后果的罪犯的严惩。禁止令的出台也真正是补充了刑罚的不足，在犯罪之前消灭犯罪。禁止令对罪犯行为甚至人身自由的限制，是为了预防累犯或者再犯，而不是惩罚，在判决禁止令的时候，必须注意到禁止令的本质在于预防。

二、我国禁止令的适用条件与原则

(一)我国禁止令宣告的条件

刑法修订后，各地人民法院相继有判例出现。例如，“90后”男子无证驾驶摩托车与人相撞后逃逸，造成当事人死亡。开封县人民法院公开宣判马利蒙交通肇事一案，在宣告判处马利蒙缓刑的同时，依法发出（2011）开少初字第1号“禁止令”：禁止马利蒙在缓刑考验期限内从事驾驶机动车辆的活动。据悉，这是 《中华人民共和国刑法修正案（八）》自2011年5月1日起施行后发出的首张“禁止令”。又如：上海市长宁区人民法院审理的一起未成年人盗窃案件，也第一次对犯罪人适用禁止令：犯罪人在缓刑考验期内未经社区矫正部门批准，不得在外过夜，不得与同案犯交往等［2］。

但是，刑法对禁止令的规定毕竟是高度概括的，在具体适用禁止令的过程中，人民法院面临着一系列的问题。为了解决这一问题，2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《规定》，对禁止令的适用作了许多具体的规定。刑法第38条第2款、第72条第2款的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据案件的具体情况，同时宣告禁止令，而不是一律必须宣告禁止令。《规定》第1条进一步明确了宣告禁止令必须具备如下几个条件：1.对象条件。判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。因为刑事禁止令的核心内容是禁止犯罪人实施特定行为，对于那些正在执行剥夺人身自由刑的犯罪人而言，法律只允许其实施特定行为，不允许即为禁止，故没有必要再单独禁止其实施特定行为。而被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，要么被判处限制人身自由刑，要么虽被判处剥夺人身自身由刑，但却宣告缓刑给予考察，并未实际剥夺人身自由，禁止他们实施特定行为才有实际意义［3］。2.实质性条件。适用禁止令，应当根据案件具体情况，遵循确有必要的原则。有学者认为，必要性原则又称为最后手段性原则，其基本含义是在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式［4］。这里有两个因素需要考虑：其一，从犯罪分子自身的教育矫正的角度，必须有利于其某些不良行为的矫正。其二，从维护社会秩序的需要出发，必须有利于法律所确定的社会秩序稳固，特别是保证不再受到犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期间的再一次破坏。因此，人民法院确定是否对犯罪人宣告禁止令的时候，应当重点考虑犯罪人自身所存在的人身危险性和是否有利于对其不良行为的矫治，而不应当考虑其已犯罪行的客观危害程度。“具体而言，需要对犯罪人适用禁止令的情况应当包括根据人民法院在庭审中认定的犯罪事实和情节足以证实犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期限内实施特定行为存在着对改造产生严重的消极影响、诱发违法行为或诱发再犯罪的可能性。”［3］因此，人民法院需要对被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和被害人意见、拟禁止的事项等进行调查和评估，按照《社区矫正实施办法》的规定，人民法院也可以委托县级司法行政机关进行调查评估。

(二)确定禁止令内容的原则

禁止令的内容十分广泛，《规定》第2条确立了人民法院确定禁止令内容的原则：1.针对性原则。这种针对性包括综合分析整个犯罪动机、犯罪目的、犯罪性质、犯罪手段、危害结果、犯罪人罪前表现、罪后悔罪情况，特别应当考虑导致犯罪人犯罪的原因和直接原因。在这种综合分析的基础上，针对性地选择那些可能再一次诱发其犯罪、危害社会的因素，用禁止令的形式禁止犯罪人从事相关的活动或接触相关的人员，以达到有的放矢。例如，我国法律目前没有专门用于制止家庭暴力的单项立法，虽然已出台了多部法律法规，分散于《宪法》、《民法》、《刑法》、《妇女权益保障法》等法律，来禁止家庭暴力和保护弱势家庭成员的合法权益，但这些法律总纲的条文较多可操作性不强，未对施暴者的行为进行惩治的有效条文，无形中制约了受害者寻求有效司法救济［5］。我们需要有针对性地对这种家庭暴力犯罪进行有力的打击和预防，例如对罪犯判处禁止进入被害人家庭和接触被害人及其家属等，只要触犯刑法，而不管罪犯是否已经造成严重后果。2.不得重复禁止的原则。在这里，不得重复禁止是指如果法律、法规本身已经明确规定了禁止的内容，人民法院就不能再通过禁止令形式予以禁止。这也是禁止令的附属性和补充性所决定的。

三、我国禁止令适用的其他问题

(一)《规定》解释的局限

《规定》第3条对“可禁止从事的特定活动”、《规定》第4条对 “可禁止进入的特定区域和场所”、《规定》第5条对“可禁止接触的特定的人”以列举的方式作了明确的规定。但是，由于语言表达的有限和文字含义的歧义，《规定》中对禁止令内容的解释仍然存在一些局限，仍然需要进一步明确。

第一，文字含义不明确。《规定》对刑法的规定，仍然存在一些应当解释而没有解释的问题。例如：对“接触”理解问题，尚且没有明确的司法解释。靠近特定的人多近的距离算接触？利用网络、电话、手机等现代通讯工具联系特定的人算不算接触？再例如：禁止从事高消费活动。那么，高消费的标准是什么？如何区分高消费和正常消费？再例如：禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区。这里的周边地区的范围如何确定？等等。如果人民法院仅仅笼统地宣告，势必造成禁止令执行的歧义和困难。

第二，兜底条款。《规定》对禁止令的具体内容，有 “其他确有必要禁止从事的活动”。“禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人”、“其他确有必要禁止进入的区域、场所”等规定，存在着兜底条款。

兜底条款在我国刑法和司法解释中大量存在，特别是犯罪客观要件的兜底条款比较多。其存在的主要目的是为了保持刑法本身的高度概括性，防止刑法的不周严性，也可以更好地适应社会情势的变迁。因此，兜底条款的存在有一定的合理性和必要性。但是，兜底性条款也存在模糊性与不确定性的问题，在一定程度上为刑事司法、执法、守法带来困难，甚至还会导致法官滥用自由裁量权、司法腐败等现象的出现，破坏罪刑法定原则。司法机关为了避免兜底条款可能出现的弊端，往往通过司法解释限制解释的方式使这些兜底条款更加明确和具体，但由于与刑事立法中存在兜底条款相同的理由，在司法解释中也不可避免地存在兜底解释条款。

笔者认为，人民法院在适用司法解释中这些兜底解释条款的时候，必须遵循刑法谦抑性原则，以十分谨慎的态度认真对待，而不能由办案法官任意扩大兜底解释条款适用的范围。因此，人民法院在适用《规定》的兜底解释条款确定禁止令的内容的时候，必须慎重，根据案件情况充分考虑必要性、可行性和相当性。

(二)禁止令的期限

《规定》第6条明确了禁止令的期限。

理论界对于禁止令的期限问题曾经有两种不同的观点：其一，禁止令的期限应当与缓刑考验期、管制刑的刑期相同。其二，禁止令的期限应当短于缓刑考验期、管制刑的刑期。《规定》考虑到案件的复杂程度，也考虑到犯罪人与特定的人员之间的特色关系，采取了折中的观点，赋予了法官自由裁量的权利。

根据《规定》，笔者认为被判处管制的犯罪分子，其禁止令的期限既可以与管制期限相同或短于管制的期限，但不得少于三个月；对被判处缓刑的犯罪分子，其禁止令的期限既可以与缓刑考验期相同或短于缓刑考验期，但不得少于二个月。

(三)禁止令裁判文书格式

对于禁止令裁判文书的名称，有人认为刑事禁止令应属刑事裁定；也有人认为禁止令不同于判决、裁定或决定，何时作出、作出后的效力如何，修正案没有明确，需要在《刑事诉讼法》修订时加以解决。对于禁止令与刑事判决书的关系，有人认为从文书形式而言刑事判决书与禁止令是两种不同的文体，但都有体式的完整性，是严格意义的文章载体。刑事判决书是法律文书中最为严格的文书，其价值在于塑造刑事司法公正。禁止令象行政公文，是属于命令文体，其价值在于体现司法救济。因此，从长远看，刑事判决书与禁止令应是法律文书的两种文体，分别制作意义巨大［6］。从《刑法修正案八》的规定来看，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”“同时禁止”应当理解为刑事判决书与禁止令的合一。这一点也在《规定》第9条中得到了进一步明确：“人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。”具体表述应采取以下方式：“一、被告人×××犯××罪，判处……（写明主刑、附加刑）。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日， 即自××××年××月××日起至××××年××月××日止）。二、禁止被告人×××在×××（写明期限）内……（写明禁止从事的活动、进入的区域、场所、接触的人）（禁止令期限从判决生效之日起计算）。”［7］

(四)禁止令的执行

刑法第38条第3款规定:“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”第76条也规定对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。立法机关并未明确规定禁止令的执行机关。但考虑到禁止令只是管制和缓刑考察措施的一部分，执行令就应当由社区矫正机构执行。对于这一点，《规定》第9条作了进一步明确：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。”

2012年3月1 日起实施的最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于印发《社区矫正实施办法》对社区矫正工作进行了具体规定，使我国的社区矫正工作有了较为完善的规定。《社区矫正实施办法》明确规定了县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。并对社区矫正的程序、社区矫正内容、监督措施、社区矫正机构与公检法的关系、违反社区矫正的后果都作了一些规范。

但是，这些规范大都是一些较为原则上的规定，操作性较差。例如,《社区矫正实施办法》第19条规定：“司法所应当根据社区矫正人员个人生活、工作及所处社区的实际情况，有针对性地采取实地检查、通讯联络、信息化核查等措施及时掌握社区矫正人员的活动情况。重点时段、重大活动期间或者遇有特殊情况，司法所应当及时了解掌握社区矫正人员的有关情况，可以根据需要要求社区矫正人员到办公场所报告、说明情况。”就禁止令而言，其内容是“禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”，所以，了解和监控犯罪的所在位置就显得特别重要。笔者认为，《社区矫正实施办法》已经设计了多种可供选择监管方法，但仍然有待于进一步的细化。根据国外和国内的经验，为被监管人员配带“GPS”等卫星实时监控和定位系统，是十分可行和有效的方法。

禁止令的立法目的、司法功能的实现最终还是关注于执行令内容的切实实现。目前我国社区矫正机构经费、人员的配置和专业素质都参差不齐，各部门之间的协调联动，特别是相关禁止令执行协助单位的义务与法律责任仍然是立法空白，这些无疑都制约着司法所对禁止令执行的实际效果，应当进一步完善相关立法。

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［1］邓凌蠲.将禁止令纳入刑事司法领域［J］.时代经贸,2O10(5):5.

［2］杜萌.学者称社区组织不完善或成刑法禁止令执行难题［N］.法制日报,2011-05-06(4).

［3］王占洲.刑事禁止令的法理分析［J］.现代法学,2011(3):106-113.

［4］张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石［J］.湖南师范大学社会科学学报,2011(6):64-68.

［5］刑法修正案(八):关于“禁止规定”的进一步理解［EB/OL］.［2013-03-11］.http://news.jcrb.com/jxsw/201103/t20110304_505049．Html.

［6］侯兴宇.刑事判决书与禁止令——以刑法修正案（八）为视点［J］.贵州警官职业学院学报,2011(3):49-51.

［7］胡云腾,周加海,喻海松.关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）的理解与适用［J］.人民司法,2011(13):26-29.

The Characteristics and Application of Injunction in Chinese Criminal Law

ZHU Huai-jun
（Department of Law,Shaoguan University,Shaoguan 512005;Guangdong,China）

The injunction means control and probation to make concrete executive regulation innovation,carriesthe characteristicsofbeing subjunctive,complementary,mandatory,relevance,preventive etc.Applications of the injunction must have strict conditions and definite principle.We should constantly improve the injunction on legislative,judicial problems which exists in the process of application.

injunction;characteristic;application;improvement

D924

1007-5348（2013）09-0075-04

2011-11-10

竹怀军（1966-），男，河南固始人，韶关学院法学院教授，主要从事刑事法学研究。

（责任编辑：陈景增）