组织出卖人体器官罪之若干问题探析

李 江

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

《刑法修正案（八）》第三十七条第一款规定：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。这一条款的增设具有重大意义，符合社会现实要求和时代发展趋势，是刑事法治进步的表现；而正确理解和运用这一规定则是发挥刑法机能的必然要求，笔者欲对此条文进行较为细致的解读，以加深对相关问题的思考。

一、人体器官刑法上之基本范围

在医学上，“人体器官是人体中具有一定生理功能，由多种组织构成的结构单位。”其所囊括的范围相当广泛，除了包括内脏器官、感觉器官外，还包括皮肤、骨骼肌等。关于人体器官在刑法上的基本范围，学者们之间存在较大分歧，有几种具有代表性的观点，如次展开为：第一，直接以《人体器官移植条例》中规定的人体器官之范围为准。易言之，刑法上的人体器官应包括心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，这主要是基于保持刑法与行政法规衔接一致性的考虑；第二，“应当根据本罪的法益与‘器官’可能具有的含义确定本罪器官的范围。”某种人体组织在其丧失即会损害人体健康的情形下便可被视为器官，故人体器官不仅应包括《人体器官移植条例》中明确规定的内容，还应包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等。第三，人体器官应包括：具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织。但该观点论者排除了骨髓作为刑法上人体器官的可能性，其主要理据在于：骨髓移植已非常类似于血液采集，且骨髓或造血干细胞具有再生功能。相较而言，眼角膜不可再生，眼角膜移植可能对供体的身体健康造成重大伤害，故应归入刑法上人体器官之基本范围。

笔者以为，可采上述第二种观点，理由如下：首先，刑法上人体器官的基本范围应以法益所保护的要求为准，主要是应发挥刑法保护公民生命健康法益之机能；而可再生器官丧失对人体的伤害并不大，至少不会达到轻伤以上的程度，故应将其排除在外，而应把眼角膜等人体组织包含在刑法上人体器官之基本范围内。其次，刑法上人体器官之基本范围不宜过大，而应有所侧重。若按纯粹医学上的标准，刑法不仅应规制包括心脏、肾脏、肺脏、肝脏等不可再生器官的移植活动，也应将毛发、血液等可再生器官的移植活动纳入其规制范围，但是如此一来便会对一般医疗行为带来极大的法律风险，实不相宜。再次，从刑法解释的角度而言，没有必要将刑法上的人体器官与行政法规之规定做完全相同的理解，且刑法较《人体器官移植条例》而言法律位阶更高，不会影响二者的衔接和刑法的适用效力；若是机械地强调二者的一致性，反而会使刑法效力有所减损，不能有效打击此类犯罪。最后，对于刑法上人体器官之基本范围的理解，不应停滞于现有的认识程度内，而应随着医学的发展与社会生活的变化而不断更新，刑法本身所调整的刑事法律关系也是日益多样化和复杂化的。

二、人体器官之法律属性

本罪中的人体器官应均是活体器官，在探讨本罪中人体器官之法律属性时，可将其分为两类，即未与人身分离的器官和已与人身分离的器官。未与人身分离的器官，是指存在于供体身体内，未与其人身分开的器官。而未与供体人身分离的器官乃是其身体的组成部分，应当作为其身体之整体的一部而受到刑法的保护，对于这一点盖无异议。而已与人身分离的器官，是指已与供体身体相分离，但尚未植入受体体内的器官。对于其法律属性，理论上主要有以下几种不同的意见：

其一，物权说。器官在与人体分离后，便成为民法上的物，其可以适用民法中动产所有权的流转规则进行交易。但又有两种分支理论：第一种分支理论为完全所有权说，主张已与人体分离的器官归属于所有者本人，所有者本人可以对其器官自由处分；第二种分支理论为限制所有权说，认为所有者本人不能随意处分自己的器官，对其与人体分离的器官进行处分时不得违背公序良俗原则，不得损害他人合法利益。其二，身份权说。已分离于人体的器官，在法律上是所有人身份的一种象征，其可以进行限制性处分，即“主体对身体器官的处分必须符合法律规定、社会伦理与道德要求，主体处分其身体器官时不得有害于其生命健康或他人权利及利益。”这与前述限制所有权说较为相似。其三，人身完整权说。持该说者以为即便人的某一组成部分已与人的身体相分离，只要他人侵害该种组成部分，亦构成对其身体之完整性的侵犯。即此说主张将已与人身分离的器官依然视为自然人身体的一部分而受到法律保护。

笔者以为，物权说显然不符合《刑法修正案（八）》增设本罪的意旨，不管是依完全所有权说，还是限制所有权说，都将与人身分离的器官视为“物”，这赋予了与所有人人身相分离之器官以财产属性，便会使得人体器官的买卖合法化，而器官商业化是有违人道主义原则的。故而，此说有为组织出卖人体器官之行为辩护之嫌。而身份权说，将与所有人人身分离的器官视为一种自然人身份的象征，具有一定的可取性；但其亦无法对已经与供体分离而将植入受体体内之器官的性质作出合理的解释，因为依此说，同一个人体器官可以被解释为两个不同的身份权之载体，刑法在保护生命健康权利的法益时便难以取舍，颇为不妥。而人身完整权说较符合本罪设立的意旨，因为本罪是直接针对人体实施的，已与供体人身分离器官是否将被植入受体体内，都会直接导致供体身体完整性受到侵害，有损他人的生命健康权利，具有严重的社会危害性，是恰当的。

三、本罪中“他人”之认定

有学者认为，本罪中的“他人”，应包括供体，即器官提供者本人，且本罪以其同意或自愿为前提；也应包括“组织出卖他人器官的人”，即对组织者进行再组织的也构成本罪。亦有学者认为，本罪中的“他人”应当既包括器官提供者本人，也包括器官提供者的近亲属，还有可能包括合法占有捐献器官的医疗机构和有关人员。

对于前一种观点，笔者以为是可取的，组织出卖人体器官的犯罪在其客观表现形式本身可能是具有层次性、链接性的，除了直接针对供体的组织行为外，应当认为可以包含对组织者的再组织情形。对于后一种观点，笔者以为，器官提供者的近亲属及合法占有捐献器官的医疗机构和有关人员，对于活体器官的提供者之器官没有处分权利，其出卖供体人体器官的行为虽然不构成本罪，但可能符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成，故其不属于“他人”之范围。至于未满十八周岁的公民和精神病患者，其不能作为活体器官的提供者，故其亦不属于本罪中之“他人”。但如果未满十八周岁的未成年人故意隐瞒其真实年龄，而组织者依据实际情况无法判断的情形下，应不影响本罪的成立。另外，值得注意的是，“他人”应当包含死刑犯在内，因为在死刑犯的生命未被剥夺之前，其生命健康权利依然受到刑法的保护。而关于胎儿之器官，笔者以为，其在我国民法上不具有民事权利能力，不是法律意义上之人，但可视其为母体的一部分，对具有完全民事行为能力的母体可适用本罪之“他人”，对不具有完全民事责任能力之母体则适用《刑法修正案（八）》第三十七条第二款之规定。

四、本罪中“组织出卖”行为之认定

笔者以为，对本罪中“组织出卖”行为之认定可分而述之。

（一）关于本罪之“组织”

首先，本罪规定中虽有“组织”二字，但其并不是组织犯或者集团犯，“组织者既可以是一人，也可以是多人”，“被组织出卖人体器官的人也不必是数人”。其次，本罪中的“组织”是指组织行为，即有目的、有系统、有秩序地结合起来。其具体表现形式包括领导、指挥、策划、招募、雇佣、串联、动员、引诱、容留、介绍、中介等等。但是不应包括强迫、欺骗的方式，否则应以《刑法修正案（八）》第三十七条第二款之规定论处。再次，与前文中“他人”相联系，“组织”行为既可以是直接组织供体的行为，也可以是对组织者再组织的行为。

（二）关于本罪之“出卖”

出卖，是指有偿转让人体器官的单向行为，不包括买受行为。而与出卖不同的贩卖、买卖，其含义不仅包括出卖行为，而且包括买受行为。只要明确这一点，就可以理解刑法对人体器官移植之规制的选择和取向；将出卖解释为贩卖、买卖，虽然是基于买受行为与出卖行为相当的社会危害性之事实理由，但无疑会扩大本罪的处罚范围。而且，本罪处罚的也并非单纯的个人出卖行为，而是组织出卖行为，单纯的个人出卖行为虽然违反《人体器官移植条例》第三条之规定，但并不构成本罪。此外，本罪虽暗含他人同意之前提，但“出卖”之同意并不阻却违法性。

五、本罪主体之范围

就刑法之表述来看，本罪的主体是一般主体，即凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪主体，但没有规定单位犯罪的情形。

而在司法实践中，组织者可能是黑中介等非法组织或者合法单位，故本罪中可能存在单位犯罪的情形。笔者以为，根据刑法及相关司法解释的规定，对于黑中介等组织，若是自然人的集合体，亦应属于自然人犯罪，则可直接以本罪处之；若是以从事组织出卖人体器官活动而设立或者其设立后主要从事组织出卖人体器官的活动的或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，亦属于自然人犯罪，可以本罪处之。而合法成立的单位实施组织出卖人体器官的行为的，乃是典型的单位犯罪，对此，由于缺乏刑法依据而不能对该单位以本罪论处。但是，对单位的直接责任人和主管人员还是可以适用本罪之规定进行处罚的，同时也是符合罪刑法定之基本原则的。

六、本罪之既遂标准

按照我国刑法理论之通说，所谓犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。本罪为行为犯，不是结果犯，“只要行为人组织他人出卖人体器官的行为实施完毕，对刑法所保护的法益构成实际的威胁，即可认定为犯罪既遂。”有论者认为，将本罪设定为行为犯，而不是结果犯，并无法律根据。不能认为，只要法条没有指明造成结果，该罪就属于行为犯。且其以故意伤害罪、故意杀人罪为例证。笔者以为，应以犯罪之成立是否需要发生结果为标准来区分行为犯与结果犯。换言之，发生结果才构成犯罪的，是结果犯，结果犯只有成立与否的问题，没有犯罪既遂与否之分；没有发生结果也构成犯罪的，就是行为犯，行为犯存在既遂与否的问题。故笔者以为本罪应是行为犯，而本罪中存在组织行为与组织下出卖行为两个行为，前者为手段行为，后者为目的行为，二者结合构成本罪完整的实行行为。实行行为的开始应以组织行为的开始为标志，而本罪之既遂则应以组织下出卖人体器官行为之完成为标志。

七、本罪与非法经营罪之区别

《刑法修正案（八）》出台之前，组织出卖人体器官的行为，一般以非法经营罪被定罪处罚。参考《刑法》第二百二十五条之规定，之前司法实践中将组织出卖人体器官之行为以该条中第四项定罪处罚，虽是出于打击犯罪目的的权宜之计，却有类推适用之嫌，有悖于罪刑法定的基本原则。

比较组织出卖人体器官罪与非法经营罪之后，笔者以为，二者之间是存在相当大区别的，主要在于：其一，客体不同。前者的犯罪客体是公民的生命健康权利和国家对人体器官移植的医疗管理秩序，后者的客体是社会主义市场经济秩序。其二，客观方面不同。前者为组织他人出卖人体器官的行为，后者为从事非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。其三，犯罪对象不同。前者的犯罪对象是人体器官，后者的犯罪对象是国家专营、专卖物品或者限制买卖的物品。其四，犯罪类型不同。前者为行为犯，后者为情节犯。故而，《刑法修正案（八）》出台之后，组织出卖人体器官之行为均应以本罪论处。

八、结 语

器官乃是人体之重要组成部分，承载着人们的生命健康权利。而人体器官移植技术的运用，本是出于治病救人目的的仁爱之举，但社会现实中发生的组织出卖人体器官罪等犯罪行为则与此背道而驰，必须禁止。《刑法修正案（八）》第三十七条第一款的增设，则为打击此类犯罪提供了刑事法律依据；虽然该规定还存在某种程度的美中不足，但是并不影响其在司法实践中的合理适用。另外，关于组织出卖人体器官罪的理解，除上述问题以外，关于组织出卖人体器官罪之“情节严重”、未完成形态、共同犯罪、罪数形态、量刑标准等方面亦值得认真探讨。

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