法治视野下网络反腐热的冷思考＊

罗维鹏

(四川大学 法学院，四川 成都 610225)

近年来反腐的浪潮推向网络，并呈扩大态势。通过对2011 年至2012 年的部分典型事件梳理，发现网络反腐的一个明显特征是以官员的不雅照为“引爆点”。网络反腐大体呈现以下几个特点:第一，通过网络论坛或微博等网络社交平台曝出并引起社会舆论的广泛关注;第二，以官员“不雅”照片或视频等私人信息为主要揭露内容;第三，相关部门立案处理并追查某些官员是否存在贪污、受贿等犯罪行为;第四，对错误的举报或举报内容侵犯隐私的事件少有事后依法追查或关注。可以说，网络反腐是一把双刃剑:一方面，其有利于公民对政府及其工作人员的监督，发挥公民的言论自由权;而另一方面，一些不实的信息或恶意诽谤的消息则会误导舆论，给当事人造成伤害。生活中，每当网络曝出某官员的“不雅行为”或“不雅照”时，公众往往与腐败等犯罪行为联系起来，然而在经查证后发现这些照片并非属于该官员时，风波便平息下来，直到下一波“不雅行为”或“不雅照”出现，并以此规律往复循环。可是却很少有人关注在网络举报不实时是否会对相关当事人造成伤害，获取“不雅照”的行为本身是否违法，所以，在“网络反腐风”盛行之时，应当看到其中存在的问题，及时反思。

一 官员的隐私和隐私权:驳“官员无隐私”

(一)官员有隐私权

隐私权，指一个人有保护自身隐私不受他人侵犯的权利。官员是否享有隐私权，在当前进行的网络反腐中是一个较模糊的问题。恩格斯认为“官员无隐私”，指“个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至隐私与最重要的公共利益发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属干政治的一部分它不受隐私权的保护，而成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。”［1］

虽然官员的身份地位特殊，属于公众人物，他们与一般人的隐私权应有所区别，但是“官员无隐私”确有违宪之处。我国《宪法》第二章规定公民的基本权利和义务，其中第38、39、40 条规定公民的人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，并赋予公民通信自由和秘密权，这是公民隐私权的宪法依据，并且是所有公民应享有的基本权利，官员也不例外。但是，毕竟官员的身份特殊:其一，他们的言行多代表公众利益，是一种职权行为，对社会的影响较大。其二，公民有知政权，包括国家事务的知情权和对国家官吏的知情权。［2］因此，官员仅因为他们特殊身份而对其隐私权做出了“让渡”［3］，并非“放弃”隐私权。官员的隐私权是一种特殊的隐私权，是公众人物享有的隐私权，指“公众人物处于特殊地位、拥有显赫身份、握有重要职权、或者能够对公众产生重大影响，其个人信息与公共利益密切相关，法律对公众人物隐私权给予特别保护。”［4］所以，隐私权这种宪法权利不应被剥夺，官员的隐私权也一样受保护，一般的隐私权是其作为公民的基本权利。

(二)官员的隐私

对于一般人而言，隐私是指个人的私密信息，而对于官员，因为其身份特殊并且公众基于知情权要求他们对其隐私权有所让渡。相反，官员依法可以保留的个人信息，即为官员的隐私。一般而言，官员的隐私，指除因日常行为需公开的信息、应作的财产申报、关乎公共利益之外的官员信息。［5］如官员的私生活信息、私人通讯秘密、夫妻两性生活以及与自己职务无关的纯粹的私人秘密等。总之，官员的隐私可概括为:官员在其职务之外的纯私人秘密。

二 当前网络反腐存在的突出问题

基于上文分析，官员并非无隐私可言。当前，一方面我国尚缺乏规范网络反腐的法律;另一方面我国法治化程度不高，网民在进行网络反腐时违反道德精神甚至是直接违法的行为时常发生。网民在发表言论时受到情绪化的影响，使用不文明用语，在公共论坛对其他人进行谩骂、诽谤以及随意地发布或转载真假难辨的信息;另外，网络反腐也为一些别有用心之人提供了打击报复别人的温床，肆意捏造、诽谤、诬陷官员，使得被诬陷官员无辜含冤。［6］同时，网络反腐中常出现情绪性言论会突破法律道德底线，引发反腐“网络暴力。”［7］因此，网络反腐存在诸多亟需解决的问题。

(一)网络言论自由的虚假性、非理性、盲从性难以克服

言论自由是现代民主的应有之义，民主国家(无论是资本主义民主国家还是社会主义民主国家)都承认言论自由的合法地位。［8］对于网络反腐而言，这实质上是公民通过行使言论自由权以监督政府的具体表现。或者说，公民的言论自由是网络反腐的土壤。《世界人权宣言》第19 条规定:“人人有权享有主张和表达自由。”同样，我国宪法第35 条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”可见法律明确赋予了公民言论自由的权利。

网络中的言论自由则是公民言论自由权在网络环境下行使的一种表现形式，具体而言，网络言论自由包括:公民监督并利用网络传播消息的自由;其他人参与及发表意见的自由;发表的意见或评论的内容的自由。当然，在网络环境下的言论自由也有其特殊性:匿名性、分散性、公开性、虚假性、非理性以及盲从性。显然，虚假性、非理性、盲从性制约了网络反腐的健康发展。虽然这种网络言论自由是公民的基本权利，然而它又如同一把双刃剑，若在反腐监督领域使用不当则会失去它本身应当具有的正义性。根据上海交通大学新媒体与社会研究中心提供的《2012 年微博年度报告》显示，其搜集到的24 起影响较大的案件，非谣言误传的为15 个，占总数的62.5%。［9］换言之，就是说2012年网络反腐案例中将近四成出现了错误。由此可见，网络言论并非全部属实且有很大一部分属于误传或者是虚假消息，这不仅反映了网络言论自由的非理性、缺乏真实性的弊端，同样应及时思考这些网络反腐言论是否应该有无限制的自由以及它们是否真的可信。

以2012 年庐江县委书记“不雅照”事件为例。经过查实后，庐江县网宣办微博回应庐江县委书记“不雅照”事件，通报网上传播的关于庐江官员裸照的照片完全是PS 所得，与该县负责人没有任何关系，并且郑重申明，对恶意中伤县负责同志、造谣、诽谤者，将依法追究法律责任。［10］因此该“不雅照”事件并不属实。

以2012 年“房婶”事件为例。2012 年12 月21日，广州市纪委对“房婶”事件回应称，“房婶”的房地产信息是番禺区交易登记中心的一名编外人员受人所托，没有经过任何审批，违规查询，该信息最后被别有用心的人在网络上发布。［11］可见，这又是一起虚假的误导舆论的事件。

从以上事件可反映出网络反腐中言论自由确实具有虚假性和非理性，事件中照片的发布者和房产信息的披露者“爆料”的问题与真实情况大相径庭，因此使我们对他们的本意产生质疑，即究竟是要揭发腐败问题还是蓄意引发轰动或是存心陷害?所以，网络上流传的言论在反映腐败问题时难以克服其自身的局限性，甚至会因涉嫌伪造或诽谤而给当事人造成伤害。因为，网络言论的弊端在于它的片面性、非广泛性、缺乏理性和欺骗性。［12］显然这又是网络言论自由的局限性，同时也是网络这种虚拟社会无法克服的弊端，因此在网络反腐过程中出现片面性、欺骗性、盲从性和非理性就在所难免。

(二)当事人隐私权或名誉权难免不受侵害

反腐的路径和方式有很多，如宪法第41 条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”刑事诉讼法第108 条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”然而所谓的网络反腐则指在网络中揭露有关人员涉嫌的犯罪事实。言外之意，这种新式的反腐方式并非直接向国家司法机关报告，而是首先在民间发起最后传向国家机关。这将导致网络反腐有一定的盲目和随意的特征，有时甚至走向极端。在大多数事件中，“爆料者”通过发起“人肉搜索”对相关人员的个人信息以及其家庭成员的信息予以收集和公开，甚至通过造假的手段恶意编造无端事实并进行广泛传播，如冠以某某“不雅照”或“艳照门”等标题在网络上发帖或转发。这种不当行为当然是为法律所禁止的，更谈不上是打击腐败，这种行为还会误导公众，造成不良的社会舆论风气。

以“香艳日记”事件为例。2010 年2 月22 日广西某市烟草局局长因“香艳日记”被爆网络，根据日记内容，网友人肉搜索出事件的男主角就是该局局长韩峰。此外，该爆料中还提及有关人员的真名，甚至还详细写出一些女性的住址门牌号，随后引起网络的热议。［13］

以“天价烟局长”事件为例。原南京市江宁区房产局局长周久耕，2008 年12 月因对媒体发表“将查处低于成本价卖房的开发商”的不当言论，以及被网友“人肉搜索”，曝出其抽1 500 元一条的天价香烟，戴名表、开名车等问题，引起社会舆论极大关注。［14］

再看“涪陵公务员不雅照”事件。2012 年12月2 日，有网友在天涯论坛发帖称，在两年前捡到的一张内存卡里发现有几张不雅照片，照片中的男子穿着公务员制服，女子身着裸露。并且，发帖网友认出照片中的男子是涪陵综合执法局的一名姓吴的公务员，但是后来被确认照片的男子并非涪陵区综合执法局工作人员。［15］

虽然因上述事件的曝光查出了某些官员受贿的犯罪事实，但有值得反思之处:第一，用“人肉搜索”的方式进行“爆料”是否会侵害到有关当事人基本权利?如隐私权、名誉权。第二，如“涪陵公务员不雅照”这类事件，其实根本属于虚构的事实。这种网络反腐的方式已经踩到了法律的边缘，甚至因为侵犯他人合法权利而越过了法律和道德的底线。那么未来的网络反腐究竟何去何从呢?正如洛克所说:“每个人都平等的享有各种权利”，“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”［16］第三，以上事件中涉及的第三人为普通公民，不属于官员这类公众人物，例如“香艳日记”中的女子和“涪陵公务员不雅照”的当事人，也不是网络监督权的客体，那么第三人则会因为网络的曝光而受到公众的非议并承担巨大的心理压力。试想，若被揭露者的确做了“不雅”行为但是并无违法犯罪事实，那么这到底是为实现公民监督权还是在侵犯公民隐私和名誉权?法治的精神要求公民的一切行为以宪法和法律为依据，那么网络反腐亦应以事实为依据，以法律为准绳。宪法第41 条赋予了公民监督权，而该条又规定:“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”宪法同样保护公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。刑事诉讼法第2 条要求刑事诉讼应尊重和保障人权。此外该法第52 条规定:“对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密”等等。

据以上法理，法治既包含实体合法也要求了实现该结果的程序应合法，所以网络反腐并非是无限制的，其前提条件是要保证所举报的材料的真实性。上述几起事件中，网络举报者所揭发的图片均系伪造的并且涉及到当事人的私生活，属于个人隐私。不难想象该图片曝光后会给当事人造成多么恶劣的影响，甚至说因一张经PS 后的“不雅照”或一段“不雅视频”，不仅侵害了他们的隐私权和名誉权，并造成了严重的精神伤害，而且会让被曝光的一人或几人失去工作甚至家庭破碎。然而这一切恶性后果的来源均系那些伪造的或未经查实就发布的所谓的反腐材料。所以，在网络反腐盛行时，既要依法打击贪污、受贿类犯罪，又要保护相关当事人的隐私权和名誉权:其一，对网络举报的腐败问题若经查实应严格依法处理;其二，重视对举报不实的处理，特别是对于编造事实的事件，若涉及“人肉搜索”并侵犯了有关人员的隐私和名誉等权利的，应当追究发布者的侵权责任或相应的刑事责任。

(三)网络反腐的法律依据不够明确

目前公民网络反腐的主要依据有:宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”刑诉刑事诉讼法第108 条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”以上是网络反腐的法律依据，除此之外还有许多党和国家政策要求各级国家干部和工作人员要保持廉洁，杜绝腐败，这也构成了网络反腐的重要政策依据。例如中国共产党党章第3 条要求每个党员要克己奉公;坚决同消极腐败现象作斗争。除此之外，党中央还颁布了许多党风廉政建设的文件以要求各领导干部要廉洁从政。另一方面，勤俭节约是我们中华民族的传统美德，也是当代社会主义核心价值观的内容。对于国家公职人员来说则指作风清廉。由此可见，目前网络反腐的主要依据大多是一些政策性文件和传统思想，而严格意义上的法律依据却显微薄。

就目前典型的网络反腐事件的特征来看，网络反腐大多以揭露相关人员的奢侈生活特别是“不雅”照片或视频为开头。然而即便“不雅照”或“不雅视频”经查后确属于被揭露者，但这仅属于个人生活作风问题，而是否属于腐败，又是否和贪污、受贿等犯罪具有法律上的因果关系却难以定论。从上文可看到，网络法律和刑事法律等有关实体法律或程序类法律均未对网络反腐做出明确规定，而党章和其它有关反腐倡廉的文件又仅为政策性文件，虽然党和国家的政策属于我国法律的非正式渊源，但毕竟不是法律，所以公民在网上参与反腐时仅仅依照这些还是远远不够的，更不能以此作为在网上随意谩骂、爆料的“尚方宝剑”。由此可见，目前我国网络反腐的法律依据确是匮乏。

(四)反腐言论在网络传播的过程中真假难辨

中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第31次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012 年12 月底，我国网民规模达到5.64 亿。而从另外一个简单的游戏—传话游戏中就可以感受到语言在被转述的过程中很容易出现失真，甚至会完全偏离原来的意思。经研究造成这种结果的主要原因有7 个:(1)字面上原原本本地引述，但发音特征发生变化;(2)字面上原原本本地引述，但态势语发生变化;(3)字面上原原本本地引述，但激活言外行为的情境要素没有描述;(4)字面上原原本本地引述，但被述情境要素被歪曲;(5)字面上原原本本地引述，一但引述话语便断章取义;(6)形式上有引号，但对被述话语进行了删改或添加;(7)形式上有引号，但引号内的话都是说话人的杜撰。［17］可想而知，在网络中经过几亿人的转述后这种传话的误差会有多么的巨大。

因此，有关反腐的言语在网络中流传时则会因传播者的不同年龄、身份、文化程度、个人看法、说话方式等出现各种解释，甚至将原本正常的语言传为谣言或者将原本正常的照片PS 为“艳照”。由此可知，网络反腐言语的真实程度确实难以分辨，这和传话游戏的道理类似，可以说参与网络反腐的网民中有很大一部分并不知晓事件的真实情况，一个所谓的举报消息经过无数人的加工、转述后被传得沸沸扬扬，然而又有多少人知道自己究竟说的是不是真相呢?

三 网络反腐的法治构想

网络反腐不仅要依法进行而且应当符合基本的道德准则，而依法进行的前提就是要求参与网络反腐的各主体之行为符合宪法和法律的基本原则和具体要求。在法治国家中，国家和公民的一切行为应以法律为行为规范。将网络反腐纳入法治的轨道，有利于公民监督权的落实，推进我国民主监督的全面发展。因此，要使网络反腐体现法治的精神应当有以下几方面的准备:

(一)尊重和保障人权

人权是指作为一个人应该享有的权利，是一个人为了满足其生存和发展而应该享有的权利。［18］网络中当然也存在人权，特别是在涉及官员或其他公民的隐私和名誉之时，公民的人权则体现在个人信息不被非法泄露以及个人名誉和尊严不受任何恶意言论的诽谤和侮辱。因此，网络反腐也应当注意尊重和保障基本人权。

第一，网络媒体应当事前核查，谨慎对待上传的“不雅”文件。对待揭发腐败问题的网络言论时，若发布者上传了“不雅照”等文件，网站应当判断是否侵犯隐私并及时删除明显侵权的文件;或者对该类信息进行备案，以作为事后判断其是否侵权的证据。

第二，杜绝“人肉搜索”等恶性伤害。人肉搜索在很大程度上侵害了被搜索公民的隐私并有损其名誉，而往往被搜索到的信息包含了当事人的各方面情况，如婚姻状况、子女问题、工资收入等等，所以网络反腐如果发展为人肉搜索则会失去其本身的正义性，在网上发帖跟帖不能无止境地散发公民的个人信息，每个公民应尊重他人的权利非经查证属实不应盲目传播有关信息，更不能以非法手段获取他人信息并公开。

第三，网民应提高自身素质。尊重和保障人权归根结底是要每个网民加强自律，对于网络反腐而言，不能人云亦云盲从他人的言语，所谓“谣言止于智者”，每个网民在看到“爆料”特别是“不雅”照或视频时应加以甄别，对未经证实的信息应持客观的态度而非以此为乐继续传播。

(二)逐步将网络反腐制度化和法律化

反腐不是一朝一夕之事，若要充分发挥网络反腐这种新型反腐方式则离不开制度的保障。“健全反腐倡廉网络举报和受理机制和健全网络信息收集和处置机制。”［19］将网络反腐制度化和法律化，不仅能将公民的监督权落到实处，而且为网络反腐提供了法律依据。具体而言，网络反腐的制度化应当从两方面进行:其一，尽快明确网络反腐的法律依据，或者出台相应的网络反腐实施细则，赋予公民网络监督权利的同时说明伪造、诽谤等恶意行为应承担的后果。其二，要对举报人所发布的网络反腐信息做事后审查。主要指查处发布虚假信息或通过非法途径获取信息并发布的行为，对以反腐名义侵害公民隐私权和名誉权的行为，应追究其侵权责任或相应的刑事或行政责任。特别是对网络反腐言论的处理:一方面，要让被举报的人员有申辩和澄清事实的自由和权利;另一方面，就是要体现对网络信息的慎用态度。［20］这就需要创设有关的法律或规章，通过法律规范的形式将网络反腐的制度固定下来，使它具有稳定性和可预测性。

(三)网络反腐的权利与责任相统一

网络反腐是电子民主时代公民参政权的展现。［21］这种网络参政权往往与公民的监督权和言论自由权相关联，这些权利都是宪法赋予每个公民的权利，但是公民在行使权利时也应当遵守法律的要求，行使权利的同时要有责任感。

一方面，公民参与网络反腐时享有权利不意味着没有责任，相反在发布者在发布信息时应当思考自己的方式是否正当以及该言论是否侵害他人的合法权益;其次，他人在转发或评论时要对该信息做客观评价并应知道若在传播过程中参与非法泄露他人信息或损害他人名誉，造成严重后果的应承担法律责任。

另一方面，任何人应当辩证地看待网络反腐，培养法律意识。反腐固然重要但要在宪法和法律的框架内进行，以侵害当事人合法权利的方式进行的反腐同样违反了法治和宪政的要求。因此，在对待腐败问题时要以事实为依据，以法律为准绳，不能盲目地将反腐问题在网络中扩大，也不宜以此对相关人员做出人格上的侮辱、攻击、诽谤等不正当的行为。

网络反腐近年颇为盛行，成为反腐的新阵地，网络反腐的发展让公民有地方、有条件、有能力发表自己的言论和参与对国家工作的监督。然而，在对近年来影响较大的网络反腐事件梳理后却发现其中暴露的问题不可忽视。首先，网络言论自由的弊端难以克服，特别是其虚假性、非理性、盲从性很大程度降低了网络反腐的正义性。其次，不实的举报会侵害当事人隐私权或名誉权。再次，目前网络反腐的法律依据不够明确，使得网络反腐的现状较为混乱，明显的特征是以揭露某官员的不雅行为开端。最后，言论在网络传播的过程中的失真会削减网络反腐的实际效果。因此，在和谐社会下，网络反腐应当在法治的框架内发挥其正当性:一方面要求公民在参与网络反腐时尊重和保障他人的权利;另一方面是要树立公民的权利和责任意识，行使权利时不能忘记自己的责任;最后则是要求国家有关部门及时出台规范网络反腐的措施，引导网络反腐依法进行，让网络反腐在阳光下运行。

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［11］广州纪委.“房婶”属合法致富［EB/OL］.(2012－12－22)［2013－01－09］.http://house.xinmin.cn/fczx/2012/12/22/17775253.html.

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［13］局长“香艳日记”粉墨登场，日记内容被印证［EB/OL］.(2012－03－03)［2013－01－09］.http://news.sohu.com/20100303/n270538593.shtml.

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