山西省融资性担保行业法律规制探索

刘鹏

（山西大学商务学院，山西太原030031）

近些年来，商业银行监管标准的规范化使得很多主体无法顺利获得借款，融资担保越来越成为解决该类需求的重要主体，市场化进程发展迅速，这为推动区域经济发展发挥了重要作用，成为市场经济建设中非常重要的一环。各个省份融资性担保行业发展也迎来了迅速发展时期，但是实践中，由于体制和机制的不完善，导致的问题层出不穷。本文拟从行业本身及风险控制现状出发，植入新的监管理念，提出对行业风控的改进方案，从而健全法律制度体系，服务于综改区经济的健康发展。

一、山西省融资性担保行业发展现状及存在的问题

（一）山西省融资性担保行业发展现状

2003年之后银行业改制对于信用的控制越来越规范，由于融资性担保公司能够为大量有融资需求的企业带来信用增级机制，同时由于行业发展初期准入限制较少，大量资金介入这个行业，甚至有一些行业专门设立该类公司为自己设置担保。高利息诱惑使得多数公司业务变异，2012年中担担保事件之后，全国及各省对融资性担保公司和非融资性担保公司开展清理整顿工作。

截至2012年7月底，山西省已有融资性担保公司223家，注册资本99亿元，其中注册资本金1亿元以上的机构30户，5000万元至1亿元的机构48 户，500 万元至5000 万元的机构145户。经过整顿后，为了改善行业格局，山西省政府拟以政府出资的政策性担保机构为主体，以商业性和互助性担保机构为两翼，建立省、市、县三级担保机构联动的全省融资性担保体系。［1］2013年，山西省下发了综改区建设的配套方案，强调应该对中小企业有更加多元化的小微金融服务。

（二）山西省融资性担保行业风险及成因考察

在行业表面繁荣的背后，中担担保事件及全国各个地方融资性担保公司资金链断裂的问题突出，究其原因各不相同。在分类之后，笔者认为融资性担保公司在发展中遇到的问题主要存在于以下几个方面：

1.监管体制缺位

首先，行业的迅速发展却没有配套的法制化建设，监管缺位导致大量问题出现。行业准入方面，一些融资性担保公司只要像普通公司一样完成工商注册就可以经营，从事着金融服务行业却游离于央行和银监会的监管之外，一些地区的金融办等部门进行的多头监管但却缺乏合力。可见，监管体制的缺失使得大量的融资性担保公司存在着较大的问题。其次，各地区发展不平衡，对于融资性担保问题的管理体制和机制也有较大差异，甚至在一些区域为了经济的需要忽视企业自身条件，要求一些融资性担保公司超出风险控制进行担保。再次，多数经营者对于融资性担保行业，仅仅存在于认知层面，加上行业准入门槛较低，且员工素质普遍不高，这些成为大部分该类型公司需要整顿的问题。

2.行业发展初期行业标准缺位

资本金及保证金管理标准不明。由于公司法的实际监管效果，在实际运营中，各类公司资本抽逃情况严重，面临着融资性担保公司资本金不实的风险，即担保公司取得证照后，通过各种投资抽离资本金，同时各类保证金由于缺乏托管，导致大量的资金可以通过壳公司转移用于民间借贷。体制性的缺陷造成大量融资性担保公司虚假注资、抽逃资金和违规占用挪用资本金、保证金等现象。

业务风险加大。融资性担保服务对象多为融资难、信用较差的中小企业，事实上为商业银行起到的是信用增级功能，而公司该部分的经营绩效却非常低，大多数融资性担保业务的利润空间也只有2%左右，一些受到政策补贴的政府扶植的融资性担保公司还能维持，但是对于没有被扶植的经过备案审批的融资性担保公司，经营利润非常低，甚至大量公司在亏损。于是，很多担保公司就转向那些收益率较高的非融资性担保业务，甚至直接建立很多壳公司进行高息放贷，包括：（1）在对资金监管不规范的情形下，大量的融资性担保公司利用民间借款或高息揽存的方式来增加可支配资金，而违规成本却很低；（2）利用不正当手段募集的资金进行民间借贷，甚至高于我国规定的四倍于定期贷款利率；（3）伪造项目可行性研究报告，帮助一些无法获得融资的公司进行融资，甚至利用虚假项目从银行套取出低成本资金，再投放到借贷市场。［2］

3.公司治理结构混乱

由于没有国外发达国家在公司治理结构长期的博弈，导致我国包括山西省的公司治理混乱，大多数情况之下，对于融资性担保公司来说，很难搞清楚公司控股股东、公司高管、关联公司、实际控制人之间的联系，实际控制人利用合法的外观，违规占款情况非常严重，有的投资人通过其他公司代持股份的方式，跨区域设立机构，由于违规成本较低，大量公司虚构交易套取、骗取银行贷款，甚至存在非法吸收公众存款或非法集资的问题。公司治理结构混乱、没有或者相应的内控制度混乱、公司实际控制人大多将该类公司当成权宜之计，使得大量的公司从一开始便习惯了不规范的运营，公司卷宗混乱，如利用财务经理的身份证代替公司账户、内部监事会形同虚设等等。各项规章制度不到位，信息不透明，以风险控制为主的审慎性评价和以合规性监管为主的合规性评价没有在融资性担保公司真正确立起来。［3］

二、山西省融资性担保行业监管理念重塑

由于市场经济的发展和金融行业的孕育，世界发达国家对于资本市场的监管也曾经出现过侧重效率与安全交替上升的螺旋式上升过程，在成长过程中遇到了许多与中国现在类似的问题，在保证效率的同时，如何进行实证分析对个体行为进行监管，在西方有着比较成熟的理论。针对山西省现状，笔者认为以下理论值得重视：

（一）信息不对称监管理论

诸多次金融危机的因素或许各不相同，但是各个国家在金融危机过后的政策却体现出一致化的特点，即市场化和透明化。斯蒂格勒从金融风险系统性的切入，系统性阐述信息不对称导致的风险，信息经济学诞生。在我国，金融行业的不对称现象更为突出，尤其是中小企业金融信息更存在不对称的风险。［4］受传统观念的影响，大部分储户很少关心银行本身的资产质量，带来了银行业的逆向选择和道德风险问题，造成金融市场的失灵，而对于中国来说信息不对称程度越大，逆向选择与道德风险问题就越严重，市场失灵也就越明显，最终引发了金融市场的低效率。［5］

以这一理论为视点，我们可以看到，在我国由于市场孕育程度以及金融行业本土化特征明显，这便需要政府以巴塞尔银行业监管委员会《资本协议》为指引结合商业银行相关法律，公开各类规范性文件以及在此约束下的相关信息，同时利用政府外部监管加速金融行业信息的公开透明，以改善金融市场的低效率，尽可能减少逆向选择和道德风险的可能性。

（二）资本监管理论

随着20世纪90年代末世界性金融危机频繁爆发，欧美国家开始探寻新的监管体系与方法，以资本充足、资产业务限制为核心的监管体系日益盛行，资本监管大致可以分为最低资本充足率要求和金融机构的资产业务限制两个层面。这一体系在 《巴塞尔协议》中越来越成为世界各国银行监管的主要工具，受这一体系的影响，我国的《商业银行法》中也将这一资本协议列为本国监管的重要指标。而基里和德姆赛次的基于银行特许权价值的资本监管博弈模型显示，该模型对于银行的谨慎性监管有着显著的影响，特许权价值降低则增加银行的投机的激励，导致资产配置风险的增加；反之将降低投机的可能性，减少资产配置风险。［5］合规性审查在2003年之后受巴塞尔银行业监管委员会影响之下逐步在我国金融行业确立起来，大量的商业银行建立起系统的合规性监管部门和功能。

（三）上述监管理论的启示

首先，信息的不对称带来了道德风险和逆向选择，在我国尤其是山西省情形尤为突出，由于信息缺失，山西大量企业不惜以较小的违法成本来换取高额的利润，这便需要我们加强信息公开制度的完善。

其次，资本的约束是近代以来屡次金融危机中的解决方案的不二法则，严格准入制度是解决市场问题的一个非常重要的方案。

综上所述，监管理论需要我们深入考察金融行业的准入机制的管理，不断完善以资本为中心的制度体系，以提升金融风险的控制、金融运作中的审慎和合规性、利用资本的扩张弹性、完善企业退出中偿付能力的综合监管体系。

三、山西省融资性担保行业法律规制路径探索

2012年7 月后，山西为了更好地规范融资性担保市场，在总量、质量、监管、风险、规范等方面，做了较多的部署，这也是山西省对于国内信用体系的一次梳理和规范，藉此希望能够以监管为纽带，以信用管理为目标，多渠道地完善融资性担保机构行业的发展。加大政策支持力度，努力改善信用环境，增强和提升融资性担保机构的综合实力，促进融资性担保行业更好地为山西中小企业的发展而服务。笔者认为以下几个方面的改革尤为迫切：

（一）特许价值视野下的行业准入条件有待贯彻

1.对市辖区新设立的融资性担保公司制定具体而严格的约束条件，并且对已经获得资格的公司进行监管核实，对未发放牌照的公司应该认真审查公司递交的可行性研究报告及各股东的出资情况。

2.对于资本金及各类保证金进行托管，监督第三方托管制度的切实履行，保证不会发生抽逃资本金的情形。融资性担保公司必须在银行业金融机构签署资本金托管协议，由银行对其资本金进行全额托管并监管，并向当地监管部门备案。

3.严格依照申报资料确定公司类型。未经省金融办批准并核发融资性担保机构经营许可证的担保机构，不得在公司名称中使用 “融资性担保”字样。［6］同时监管部门应该对融资性担保公司的许可证进行动态管理，并且对违规借用的机构进行行政处罚。同时笔者建议，为了保证现有金融资源的合理有效开发，应该建立公司信息和业务公示制度，尽可能保障信赖人的权益。

（二）功能监管理论指引下明确融资性担保行业监管体制

建立多层次的资本融资性担保体系。现在的企业在不同的阶段的融资需求是不一样的，在这个过程中，就要建立不同层次的融资性担保体系和财政补贴体系，实现微型企业、创业企业、中小企业、中型企业、成熟企业的不同阶段的不同资金需求担保体系的法律法规和行业指引，实现担保为企业，企业为产业，产业为经济，经济实现真正的金融发展，金融强大，实现金融大国变成金融强国，最后金融为企业发展的良性循环体。政府就是监管与服务的自由融合，在不同时期用不同的职能，从而为产业结构转型，经济金融发展服务。［7］适应市场的需要，山西省也需要建立起功能匹配的监管体制：

1.严格省、市、县三级监管部门权责运行。应该切实建立省、市、县三级监管机制，进一步完善监管机制。［8］构建 “省金融办统筹全省监管工作、市级监管部门全面监管监督、县级监管部门日常基本监管”的分级属地监管模式，并根据山西省融资性担保行业和监管手段发展情况不断完善监管机制。［6］

2.完善行业监管联席会议制度的规范运作。联席会议应该定期召开，对发生的新情况进行综合权衡后进行解决。但由于实际执行中各地监管部门不一致，比如上海、广西和北京是金融办，甘肃是工业和信息化委员会，河南是工信厅，山西和云南两省是财政厅，所以应该考虑与其他省份协调。［9］

（三）基于信息对称视野下制度健全方案

1.规范体系的完善为前提条件。应该以担保法、物权法、公司法等相关法律为框架，结合融资性担保管理暂行办法对山西融资性担保行业进行地方性立法，确保各项监管能够在国家法律的前提下配套相应可操作的规范。

2.不断推进融资性担保行业评级及增级机制。应该推动现有融资性担保行业评级及增级制度的市场化，借鉴国外如日本、美国等信用基础较好的国家对行业中各类企业进行动态评级，加强金融行业的混业经营，将相关信息运用到征信业规范中，推进银担合作、政府奖励等各项工作，同时对于评级单位进行公示，以推动民众的监管，“阳光是最好的防腐剂”。评级的结果定期向征信行业提交，同时向社会公示，以尽可能减小对社会的影响。

（四）完善公司治理，规范以合规性为前提的风控制度体系

各监管单位的联席会议应该在各自监管范围内定期进行执法检查，对于违规情况进行处罚，并且将处罚进行公示，以确保信用体系的规范化。加强对于公司法及相关法律法规的轮训制度，将高管层的任职资格和履职能力进行动态的评级及增级，并且设计相关的档案管理工作，一些高管执业期间的情况向公众公示。因不诚信和违法违规操作而被取消任职资格的董事、监事及高级管理人员，应该有一定的资格处罚，如在一定时间内不得从事融资性担保行业工作。

业务方面要加强无论是单体还是整体的合规性控制，由于大部分公司都有专门的联系人，集中度容易过高，因此需要限制公司资本业务结构和比例。［10］各项规范的制定也必须考虑到行业的生存，因此，针对现有条件之下，银行地位较高的特点，应该明确与担保公司风险承担比例。各国在担保体系的建立和运作上各有不同的方式和特点，但一个共同点就是以政府支持为主，政府方面应建立合理的配套风险补偿机制，对中小企业融资性担保机构不断注入风险资金，促使其做大做强。［11］必须推进金融深化优化监管环境，使得利率体系合理化。正规金融资金供应机构满足企业实际需求，消除担保机构的违规土壤。［9］

四、结语

在2010年，山西省被国务院列为资源型经济综合配套改革试验区后，山西经济面临巨大的转型契机，经济结构调整箭在弦上，如何合理利用多元化的金融主体为改革服务是一个长期而复杂的道路，而究其根本便是公司治理结构的严格信守以及征信业的不断完善。笔者也期待在良好的监管秩序下，切实有效发挥规范的合力，采取提升被监管者的门槛等多元化手段，使山西省融资性担保行业对于实体经济的支持越来越到位。

［1］我省基本建立融资性担保体系 ［EB／OL］. （2012－07－30） ［2013－06－03］.http：／／www.shanxigov.cn／n16／n8319541／n8319612／n8322053／n8327930／n15774046／16294163.html

［2］杨国顺.融资性担保公司法律制度研究 ［J］.法制与经济 （中旬刊），2012 （4）：63－64.

［3］齐欣等.融资性担保公司发展中的问题及法律对策研究 ［J］.当代经济，2011 （11）：133－134.

［4］范飞龙.非对称信息下中小企业融资信用信号传递模型研究 ［J］.重庆大学学报 （社会科学版），2002 （6）：59－60.

［5］李成.金融监管学 ［M］.北京：高等教育出版社，2007：45－47.

［6］引自山西省人民政府办公厅关于进一步促进全省融资性担保行业规范发展的意见 ［Z］.晋政办发 〔2012〕35.

［7］黄超.我国中小企业融资体系的构建 ［D］.成都：四川大学，2007.

［8］引自山西省人民政府金融工作办公室主要职责内设机构和人员编制规定 ［Z］.晋编字 〔2011〕25.

［9］米文通.金融深化背景下我国担保机构的监管体系研究 ［J］.上海金融，2011 （11）：65－66.

［10］党亚娥.融资性担保公司的风险机理分析 ［J］.河南工程学院学报 （社会科学版），2011 （4）：38.

［11］王小香.关于我国融资性担保行业有效监管的思考 ［EB／OL］.（2009－09－11）［2013－05－25］.http：／／www.gygov.gov.cn／gygov／1442575838578147328／20090911／208139.html.