从食品安全犯罪的视角看资格刑的完善

陈 烨

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、食品安全犯罪增设资格刑的必要性分析

2009年6月1日起实施的《中华人民共和国食品安全法》第九章对于危害食品安全的违法行为规定了非常具体的法律责任。其中，除了对违反该法的食品生产经营者可以采取罚款、责令停产停业、吊销许可证等处罚措施以外，第九十二条还规定：“被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。食品生产经营者聘用不得从事食品生产经营管理工作的人员从事管理工作的，由原发证部门吊销许可证。”该条款在限制违法主体再次危害食品安全方面起到了积极作用，具有惩戒和预防的双重功效。但这一规定也再次引发了人们对于食品安全犯罪资格刑缺失的担忧。那么，是否可以将其作为预防犯罪主体重新实施危害食品安全犯罪的替代措施呢？它是否能够起到弥补资格刑缺陷的作用呢？答案是否定的。

当同一违法行为既违反行政法规又触犯刑法规范时，如何追究行为人的法律责任有三种观点：第一种是选择适用。在行政处罚与刑罚中择一适用，即只追究违法行为人的行政责任或刑事责任，不能并用。此种观点主要是从保障相对人权益角度来考虑，防止受到双重处罚。第二种是合并适用。即行政处罚和刑罚同时使用。持此种观点的人认为犯罪行为本身也是违法行为，亦具有行政违法与刑事违法的双重属性，违法的双重性决定了应受惩罚的双重性。第三种属于有选择的合并适用。此种观点认为行政处罚和刑罚在某些情况下可以同时适用，持此种观点主要是考虑单纯的行政处罚或刑罚不足以制裁违法行为或弥补损失。［1］《食品安全法》属于行政法领域，与《刑法》规制的范围具有本质的区别。对于生产经营者违反《食品安全法》的行为，监管机关可据其违法程度施以不同的行政处罚，包括该法规定的罚款、责令停产停业、吊销许可证等等。根据该法第九十八条的规定，若违法行为构成犯罪的，需要依法追究刑事责任。此时，违法行为已由量变上升为质变，构成犯罪后法律依据也相应地转化为刑法规定，而不能再适用《食品安全法》的相关处罚措施。那种认为剥夺违法行为人一定资格的行政处罚可以代替刑罚的观点实际上是将司法实践中以罚代刑的错误做法企图上升到理论层面，不过是将错就错，属于立法缺陷导致的权益之计。因此，笔者认为从理论上讲，第一种观点即选择适用比较合理，其余两种观点都或多或少地存在着违背“一事不再罚”的法律适用原则。

但在我国社会的现实情况中，“行政权地位强势表现在行政法律、法规以及规章等较为完善尤其在环境管理、经济管理两个方面。较为尴尬的是行政权过分强大，致使刑法中关于行政犯罪的规定在刑事司法中长期得不到适用。”［2］“得不到适用”的原因一方面是由于错误的思想观念常常导致以罚代刑，而另一方面也源于刑法自身规制体系的不健全所产生的措施无效性。目前，我国刑法总则中的资格刑仅仅包括剥夺政治权利和驱逐出境两项，与食品安全犯罪的关系相去甚远，所以刑法分则未作相关规定。一旦生产经营有害食品的行为构成犯罪，可以适用的附加刑也只包括罚金，其他诸如停产停业、吊销许可证、剥夺一定期限的从业资格等处罚措施则需要完全依赖《食品安全法》的相关规定。这种有缺陷的刑事立法现状导致了我国现阶段在司法实践中仍然只能采取行政处罚与刑罚有选择的合并适用的方法。这种观点在立法上的主要表现是《行政处罚法》第28条和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条，其中规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”从现实的角度出发，这样规定确实有利于合理全面地处理犯罪行为，同时又避免了两种法律责任合并适用产生处罚过于严厉的弊端；而从理论的立场观察，将行政处罚的某些措施与刑罚并列适用，确实造成了该违法行为在性质上的不伦不类。

在食品安全犯罪方面如何做好两法之间的衔接工作，其意义显得尤为突出。但是，法律责任之间的衔接不能模糊两者的界限，对于某一行为的定性只可能存在行政违法或是犯罪的唯一选择。在此前提之下，承担何种法律责任也必须做出相应的取舍，而不能相互补充甚或并科适用。笔者不仅反对那种认为“一个行政犯罪行为既触犯了行政法，也触犯了刑法，当然要承担双重的法律责任”［3］的观点，也不赞同屈从于立法上的缺陷进行“有选择的合并适用”。正因为“谁也代替不了谁”，所以才必须进行选择，这是法律体系自身产生的竞合问题，需要根据一定的原则作出合理地调整，而不能以此为由要求被规制对象承担双重的不利后果。行政处罚中剥夺违法人员从业资格的规定并不妨碍在刑法中对食品安全犯罪增设资格刑，因为两者针对的对象属于不同的违法层次和责任范畴。况且，第九十二条所限制的对象也仅仅是违法单位直接负责的主管人员，远未达到我们所设想的剥夺从业资格主体范围的基本要求，与资格刑所起到的预防犯罪效果根本无法相提并论。

可是，即使食品安全犯罪欠缺资格刑的规定，是否就意味着必须予以增设呢？资格刑在预防食品安全犯罪中到底起着何种不可替代的作用呢？笔者认为，资格刑的惩罚内容对于食品安全犯罪来说具有更为明显的针对性，能够实现其他刑罚措施所不能达到的预防目的。资格刑具有的针对性特征是由其内容的多样性决定的，立法者可以根据犯罪的具体类型进行不同的设计，而且司法者也可以就内容和期限进行恰当地考量。从食品安全犯罪的性质来看，作为一种典型的经济犯罪，必须以市场主体的身份才能有效参与和产生影响，准入资格也就成为了实施犯罪的前提条件。“针对经济犯罪的这一特点，资格刑可以在一定时期内甚至永远剥夺一定身份的犯罪人，再次利用其身份进行犯罪的可能性。”［4］所以，一般认为只要剥夺某些犯罪人的资格就能使其丧失再犯能力，收到最佳的刑罚效果。在此基础之上，资格刑也不会产生类似自由刑的交叉感染等负面影响，且执行成本较低，具有非物质性和经济性的特征，均属于现代刑罚非常注重的属性。食品安全犯罪的严重危害性已经不言而喻，“久治不愈”的原因在很大程度上是由于现有的刑罚措施只是针对已然之罪的严惩，忽略了再次犯罪的预防问题，很多情形下难以遏制同一主体重蹈覆辙的现象发生。自由刑执行完毕并不能表示犯罪人得到了有效地改造，只能说明受到了应有的惩罚，经济犯罪中更是如此；同样，仅仅缴纳罚金也不表示犯罪人已经改过自新，而且即使是真心悔悟的犯罪人，当重归社会时如果仍然具有之前实施犯罪的资格，那么在市场经济的大环境中，面对利益的诱惑再次实施犯罪的可能性也相当大。“经济犯罪主体区别于普通刑事犯罪的主体之处在于前者是理性人，能用经济的目光衡量行为的得失”。［5］合法地发挥资格的作用会带来很大的收益，犯罪主体不会认为这些资格的剥夺是无关紧要的。这样，轻缓的资格刑的运用也能发挥超过财产刑、自由刑的威慑力。对于食品安全犯罪适用资格刑，也就能够有效地弥补财产刑和自由刑的不足，使得刑罚结构更趋科学合理。对此有学者总结为“资格刑不仅可以针对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点，剥夺其一定时期内从事某种职业的资格，避免其利用自身优势再次犯罪；而且同时剥夺了犯罪人未来某段时间内的收益机会，对潜在犯罪人具有很大的威慑作用，从而更好地维护市场经济的秩序。”［6］

也有人曾提出这样的疑问：很多违法的食品生产经营者并未通过正当程序获取相应的行政许可，因此，对于这类犯罪分子来说，既无可以有效剥夺的从业资格，也无法防止其未来继续实施食品安全犯罪，因为他们仍然可以重操旧业，根本无需成为合法的食品生产经营者就能够实施危害行为。果真如此，资格刑的设置对于这类罪犯来讲，就成了名存实亡的摆设，似乎摆脱了刑罚预设的限制机能。这种担忧看上去不无道理，但其实与本文的上述观点并不冲突。一方面，就资格刑本身的性质而言，它更多关注的是未发生之罪的预防问题，对于判决之前以及服刑期间的从业资格剥夺属于其刑罚效果的应有之义。无论罪犯之前是否属于合法的食品生产经营者，判处资格刑剥夺其将来的从业可能性都具有积极的意义，而不能因为行为人可以通过非法途径再次实施相同犯罪就抹杀了这种意义的价值。反过来讲，如果对危害食品安全的犯罪分子连将来合法的从业资格都不给予剥夺，使其意图继续实施类似犯罪时存在着更多的选择，岂不更加违背我们的立法初衷吗？另一方面，从资格刑的外部作用来看，它不仅有利于规范合法企业的食品生产经营行为，提高管理者的食品安全意识，而且附带着也会产生挤压非法企业存在空间的作用，使得社会资源和消费取向逐渐地向正规企业和产品靠拢，促进食品行业的规范化发展。所以，增设资格刑在强化合法企业食品生产经营行为的同时，也将很大程度上改变人们对于食品消费的价值取向，从而进一步缩小非法生产经营领域的市场份额，通过消除其经济利益的获取途径来有效遏制食品行业的非法生产经营行为。

二、食品安全犯罪增设资格刑的特定要求

从目前我国的刑事立法现状来看，刑法总则规定的资格刑主要是针对危害国家安全犯罪和严重的暴力犯罪而设，其种类和适用方式远不能达到预防食品安全犯罪的刑罚目的。其中，驱逐出境仅仅适用于外国人犯罪的情形，和食品安全犯罪甚至经济犯罪的关系并不密切；剥夺政治权利又源于阶级斗争的专政措施，可以说政治意义大于法律意义，即使其中“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”的内容与经济犯罪稍有联系，但又不能单独适用，因此在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中也就未见剥夺政治权利的相关规定。随着社会主义市场经济的建立和发展，资格刑设置的种种弊端也逐渐地显现出来，在适应经济生活的变化，保障经济活动主体行使权利方面可谓是捉襟见肘。“从现实来看，犯罪现象和犯罪人的情况是复杂多样的，而作为对犯罪反应的刑罚方法也应该与这种复杂多样性相适应，从而以保证所选刑种不仅与犯罪的社会危害性相适应，而且也与犯罪人的各种具体的情状相适应。”［7］正因为如此，很多学者主张应当对现有的资格刑进行必要的修改和完善，使其在刑罚体系中能够发挥更加积极的意义。

从世界各国刑法的规定来看，资格刑的主要类型有以下一些：1.剥夺一定的权利。有属于政治方面的，如选举权与被选举权；有属于经济方面的，如获得薪水、年金及津贴；有属于民事方面的，如亲权；有属于人格方面的，如荣誉等。在《德国刑法典》中规定了被选举权与选举权的丧失；《瑞士联邦刑法典》中设置了剥夺教养权和监护权的资格刑。2.禁止担任一定的职务。如《蒙古刑法典》第22条规定：“如果法院根据犯罪人在职务上或从事某种活动时所犯罪行的性质，认为不能再让其保留担任一定职务或从事某种活动的权利，法院可以对犯罪人适用这种刑罚。”这一规定在《瑞士联邦刑法典》和《德国刑法典》中也出现了。3.禁止从事一定的职业。这是指剥夺从事某种经济活动的权利，在《意大利刑法典》中称为剥夺营业权，《瑞士刑法典》中称为禁止职业、营业或商业行业。4.禁止驾驶。驾驶也是一种职业，禁止驾驶往往作为一种特殊的资格刑。在《德国刑法典》中规定了禁止驾驶、吊销驾驶证的资格刑。5.剥夺荣誉称号。这是世界上许多国家刑法典中规定的资格刑种类。6.针对法人经济犯罪的资格刑。这方面世界上最典型的就是《法国新刑法典》中，有关法人犯罪资格刑的规定。根据该法第131－37和131－39条的规定：可适用于法人的刑罚包括罚金、解散法人、禁止直接或间接从事一种或者职业性或社会性活动、司法监督、永久或临时关闭用于实施犯罪行为的企业机构或一家或数家机构、排除参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票以及适用信用卡付款、没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物、张贴所宣判的决定或者通过新闻报刊或任何视听传播手段公布该决定等。［8］

其中，有些国家的刑法典在分则当中更是直接规定了针对食品安全犯罪的资格刑内容，例如《意大利刑法典》第448条（附加刑）规定：“因本节规定的某一犯罪而受到处罚意味着公布处罚判决。因第439条（在水或食品中投毒）、第440条（造成食品变质或者掺假）、第441条（造成其他物品变质或者掺假）和第442条（销售变质的或掺假的食品）规定的某一犯罪而受到处罚意味着在5年至10年的期限内，禁止从事有关职业、技艺、产业、贸易或手艺，并且意味着在同样的期限内禁止担任法人或企业的领导职务。上述处罚还意味着在至少两种全国发行的报纸上公布处罚判决。”［9］除此以外，《西班牙刑法典》也有类似规定，其第363条要求对于“实施以下制造、销售行为，对消费者生命构成危险的，处1年以上4年以下徒刑，并处6个月至12个月罚金，同时剥夺其从事与工商业相关的职业及任务3至6年的权利：第一项：提供不足量、违反法规更换组成成分或者过期的食品。第二项：生产公开销售的或者公开销售含有对健康有害物质食品、饮料。第三项：销售腐烂食品。第四项：未经批准，生产、销售和使用会对健康造成损害的产品。第五项：窝赃、盗窃或者变造，用于销售的。”其后的第364条的第一项又规定：“在食品饮料中掺杂对健康有害物质，以供销售，按前条规定处罚。罪犯是该工厂拥有人或者负责人的，另将同时剥夺其从事与工商业相关的职业及任务6年至10年的权利。”［10］

如果从遏制经济犯罪的角度出发，针对个人“禁止从事一定的职业”和“针对法人经济犯罪的资格刑”是资格刑必要的增设内容。但具体到食品安全犯罪来说，针对自然人犯罪“禁止从事一定的职业”的惩罚内容似乎不够明确。对于个人来讲，职业是利用专门的知识和技能，为社会创造物质财富和精神财富，获取合理报酬以作为物质生活来源的工作。此种意义上的“职业”和“工作”的概念基本等同。但如果从刑法角度来设置关于某些职业的禁止制度，可能更多的是指那些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业或工种。政府对于这些职业实行准入控制，要求申请人员必须具备基本的学识、技术和能力，也即执业资格。目前，在我国现行刑法中涉及到的此类特定职业包括医务人员、律师、会计师、审计师、拍卖师、验资师、证券从业人员、银行从业人员等。这些职业的获得需要通过特定许可程序，但取得之后就会拥有一定的特殊权利，合理使用这种权利能够为自身、他人以及社会创造财富，但如果利用这种职业谋取非法利益，也有可能构成普通人不能实施的一些犯罪。因此，对于此类罪犯在适用刑罚时考虑剥夺其将来一定期限或者终身的从业资格是适当的，许多学者建议在资格刑的修改中增加“禁止从事一定的职业”内容也主要是基于这方面的考虑。

但是，“禁止从事一定的职业”却不能包括类似于食品生产经营活动的内容。在刑法理论中，利用特定职业才能实施的犯罪被归于身份犯的一种，但对于生产者、销售者来说，却属于一些“疑似特殊身份但不是真正的特殊身份的情形”，因为实际上“任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体。”［11］准确地讲，食品生产经营活动更应当表述为一个行业，是指按生产同类产品或具有相同工艺过程或提供同类劳动服务划分的经济活动类别。它不同于职业按照社会分工和专业知识技能的分类标准，而是根据不同的生产、经营对象进行划分的。在某一行业中又包含着不同的职业分工，而相同的职业也可能从事不同的行业。我国《食品安全法》第二十九条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”这种许可制度与执业资格认证制度具有明显的区别，它审查的内容主要是申请人的条件是否符合从事某种生产经营活动的基本要求，属于外部的客观条件。而执业资格认证审查的对象是申请人是否具备从事特定职业所必须的专业知识和技能，主要是相对人主观的内部条件。如果犯罪行为是主体利用自己的特殊身份形成的有力条件实施的，且违背了相关的职业道德操守，应当认定为职业犯罪，量刑时必须附加剥夺其将来从事相关职业的资格；如果行为人并未具备某种特定的职业资格，实施的犯罪行为只是违背了规范该行业的法律制度，无论其事先是否取得准入资格，都应当属于行业犯罪类型，对其适用刑罚时也应当考虑限制其再次进入该行业的期限。虽然我国著名刑法学家马克昌教授在其《刑罚通论》中很早就提出了特定职业权中需要涵盖生产经营权的资格刑完善意见，指出“很多犯罪分子都是利用自己的职业或者在从事生产经营活动中实施犯罪的，”［12］但并没有引起足够程度的重视，行业犯罪的相关深入研究也极为少见。其实，职业犯罪与经济犯罪的关系并不是十分紧密，而行业犯罪却大部分都发生社会主义市场经济运行的过程中，与其保持着紧密联系，并严重影响和制约着社会主义市场经济的健康发展，食品安全犯罪就属于非常典型的例子。在上文中，《意大利刑法典》对于食品安全犯罪的资格刑内容规定的非常详细，包括与食品有关的职业、技艺、产业、贸易和手艺等，《西班牙刑法典》更是从概括的角度剥夺了行为人从事与“工商业相关的职业及任务”的资格，其内容更加广泛，两者均没有简单地规定为“禁止从事一定的职业”。这样的表述容纳了与食品生产经营相关的各类经济活动，能够从根本上避免犯罪人将来再次从事食品行业实施犯罪的可能性。可见，只规定以“禁止从事一定的职业”为内容的资格刑并不适用于食品安全犯罪以及相类似的其他经济犯罪，应当附加“行业”的表述才够完整和准确。

综上所述，笔者希望在今后的资格刑修改工作中应当特别注重行业犯罪的特殊性。对于自然人实施的行业犯罪，可以考虑增设剥夺从事特定行业资格的刑罚；对于单位而言，资格刑应当包括停业整顿、限制从事某一行业的经济活动直至强制撤销等。如果确定行为人所实施的属于食品安全犯罪，应当在量刑时考虑附加剥夺其将来一定期限的或者永久的进入食品行业的特定权利。与食品安全犯罪所反映出来的这种行业犯罪的独特性相类似的还包括刑法分则第三章第一节规定的生产、销售其他伪劣商品的罪名，以及广告类犯罪、与进出口贸易相关的犯罪等等。当然，这种资格刑的完善工作必须建立在相关行业的规范立法非常健全的基础之上，这样才能很好的确定该行业的具体生产经营活动的范围。

［1］崔冬.行政违法与犯罪衔接问题研究［J］.行政与法，2011（1）.

［2］樊华中.行政法律义务与刑法规定义务的分野与衔接［J］.犯罪研究，2010（5）.

［3］何彩琳.行政法律责任与刑事法律责任的衔接与协调［J］.法学与实践，2009（1）.

［4］黄烨.论经济犯罪资格刑的设置［J］.法学杂志，2011（9）.

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［6］马长生.经济犯罪热点问题研究［M］.长沙：湖南师范大学出版社，2005：39.

［7］王俊平.资格刑适用范围之比较［J］.河南师范大学学报，2002（6）.

［8］陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：476－478.

［9］最新意大利刑法典［M］.黄风，译.北京：法律出版社，2007：157.

［10］西班牙刑法典［M］.潘灯，译.北京：中国政法大学出版社，2004：135.

［11］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007：130－131.

［12］马克昌.刑罚通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1994：242.