行政协商基本问题探析——以其性质界定为基点

赵佛蓉

（西南政法大学，重庆401120）

行政协商①是指行政机关为了实现特定行政目的、节约行政成本，提高行政相对人对行政决定的可接受性和认可度，而在法定的权限范围内，与行政相对人就行政决定处理的结果进行协调、沟通以实现行政任务的活动。行政协商程序强调的是行政主体在为某一行政行为②时，就该行政行为的结果与行政相对人协调沟通。目的在于节约行政成本，提高行政相对人对行政行为的可接受性和认可度，对于双方来讲都是双赢的结果。行政协商也是公民参与广义行政决策的体现，是现代民主的反映。本文主要探究行政协商的性质、行政协商的适用范围、以及行政协商的正、负功能。作为一项具有良善原初目的的制度，怎样界定其性质、如何划定其适用范围、分析其正、负功能，这些是本文着力探讨的问题。

1 行政协商的性质之辨

1.1 行为抑或程序

首先，从协商的外在表现来讲，协商是行政主体与行政相对人就行政决定的处理结果进行协调和沟通。也就是说协商时未形成处理结果，它主要强调的是沟通和协调的过程，这是行政主体与相对人交往的过程，而不是结果。行政协商的终结是行政主体据此作出行政行为，但并不意味着行政协商本身是一种行政行为。它只是产生一个附随性的结果，或者说又回归到本欲作出的行政行为中去。

最重要的是，行政协商并不符合行政行为的理论。根据德国行政法的理论，可以将行政行为定义为：行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。它应当具有：单方性处理行为、主权性、对具体事件的处理以及外部直接法律效果等特征。但是行政协商不满足以下两个特征：其一，行政协商并不是单方性的处理行为，它不是一种具有法律约束力的命令，而是在相对人自愿的前提下进行的双方互动协商，因此不符合此要件。其二，它并没有外部直接的法律效果。在协商完结后才产生行政处理结果，而在协商过程中的每一个点并没有产生外部效力，并没有设定或变更权利、义务。此外，根据行政行为的效力理论，行政行为的效力是指行政行为在法律上所发生的效果及对当事人的影响。其效力内容包括公定力、确定力、约束力和执行力。显然，行政协商不符合这四力的任何一个。行政协商并不是做出具有法律效力的行为，不具有公定力；协商是一个动态的讨价还价的过程，不具有不可变更力；在商讨的过程中可以改变筹码和条件，不具有约束力；因为没有出现处理结果，更谈不上执行力。

相反，行政协商是一种程序。它是行政主体为履行其职能而实施行政行为时经过的步骤、阶段、顺序等的连续性的整体过程。

1.2 与行政听证程序之异同

行政协商是作出具体行政行为时的一种程序，但存在一个疑问：行政协商与听证程序有何区别？它是行政相对人参与行政作用的表现，其性质与听证制度相类似，都是行政主体作出行政行为的过程中运用的一种程序。

第一，虽同是行政相对人参与到行政行为之中，但是两者在“量”上有较大的差异。听证只是听取相对人的意见和看法，但是是否听取意见、作出决定的还是行政主体一方。而行政协商则是直接地参与到行为中，和行政机关讨价还价，最终形成合意、达成一致意见。这种参与比听证制度的参与更为深入和直接，此种“度”的差异，直接导致“质”的巨变。

第二，效果有明显不同。由于听证中相对人参与的度和量不充分，对行政机关的约束力不足，导致听证沦为过场和形式，对行政行为最后作出决定无实际影响。“封听必涨”已成为听证的实践基本定位。而行政协商为提高相对人对行为的可接受度，将在法律规定的前提下，充分考虑相对人的提议，作出既达到行政管理目标又使相对人可接受的行政行为。

2 行政协商之适用范围

行政协商作为程序的基本定位表明它是行政行为的实现过程，但是否所有的行政行为都可以适用协商程序，这值得研究。对于行政行为的类型化区分，学界已形成至少十几种，但是笔者认为对于行政协商的适用范围来讲，只需考虑羁束性行政行为与裁量性行政行为、负担性行政行为和授益性行政行为这两种区分，其他的诸如内部或外部行政行为、依申请或职权行政行为都对此论题无意义。此外，随着国家职能的扩大以及行政手段的多样化和柔性化，行政合同进入公法的视野，是否可以适用行政协商程序也值得考量。

行政协商程序是行政相对人直接参与行政作用的表现，对行政行为的结果影响较大，因此，基本论调是不宜大面积推广，应当作出适当限定。在一些特定领域必须有刚性的规定，要有不可逾越的法律底线。

在讨论行政协商的适用范围之前，必须提出一个问题——谁才是有资格参与协商程序的主体。毫无疑问，一方是行政主体，另一方可包括哪些主体。排列在首位的是行政相对人，那么行政相关人是否包含在内，比如因为甲殴打乙，行政主体给予甲以罚款的行政处罚，甲与行政主体协商罚款的数额，乙能否参与协商。这个问题的实质就在于怎样才具有协商的资格，协商的资本是什么，基于什么基础享有与行政主体协商的权利。

2.1 羁束性行政行为与裁量性行政行为

羁束性行政行为与裁量性行政行为的概念在此不再赘述，这是以行政行为受法律拘束的程度做出的区分。笔者认为羁束性行政行为不适用行政协商，而裁量性行政行为适用行政协商是应有之义。羁束性行政行为是行政主体根据法律的详细性规定做出的，无选择的可能性。只要符合法律所规定的要件，即承担相应的法律后果。若对之适用协商程序，则超越法律，行为归于无效，行政主体需要承担法律责任和政治风险。

而裁量性行政行为则是法律仅对行为目的、行为范围等作原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定，行政机关基于行政权享有自主决断的裁量权。行政裁量又可分为决定裁量和选择裁量。决定裁量即是否作出某一行为，如是否给予处罚、是否给予许可等。选择裁量就是在多个不同的合法处置中，最终择其一。这就给行政主体采用行政协商程序提供可能性，无论是决定裁量还是选择裁量都可以适用，因为存在一个议价空间。

二要建立健全工程质量终身负责制，从严把好工程规划、方案编制、施工管理、检查验收等各个环节，强化科技支撑作用，加强技术指导，推行农水工程标准化设计图集，推进专业化施工，确保工程质量，并建立群众义务监督员等外部监管制度。

2.2 负担性行政行为和授益性行政行为

这两者是从行政行为给相对人带来的效果方面作出的区分。这种区分不周延，学界还提出有利及不利效果同时归属于同一相对人的混合处分、有利或不利效果亦及于相对人以外之第三人的所谓第三人效力处分。但是，这两种分法还是很有意义，它对于行政主体的要求不同以及具体的设计有很大的差异。笔者认为行政协商可以适用于负担性行政行为，但不是全部；授益性行政行为都不适用，但其中的原因要做进一步区分。多层次适用程序的不同，这是基于个中性质的不同而产生的差异。

首先，负担性行政行为的作出对相对人来说是一种不利益，是义务的加重。虽然《行政处罚法》第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”但其实可以更进一步，对于对相对人负担影响较大的行为，可以给予行政协商，让相对人直接充分参与到决定程序中，为自己的利益做最后的争取。而对于负担影响较小的行为则不必协商，协商反而加大行政成本、降低行政性效率，而且最关键的是也没有太大的必要。

对于授益性行政行为，就需要做具体区分。一是行政给付类的授益性行为，是否给予给付这类行为不能进行协商，因为不存在作为协商基础的权利。行政给付是政府照顾人民的义务，但是人民并不依此产生公法上的请求权。德国将公法规范分为主观权利和客观规则，所有的公法规范都是客观规则，是国家权力应当履行的义务，但并非都是主观权利。在这里，国家的给付义务与人民的权利不是一一对应的。因此，公民不具有请求国家给予给付的权利，这是国家的一个“自觉”行为。无权利基础，因此相对人并无协商的资格，所以在此类授益性行为中不可适用协商程序。另外一类就是除行政给付以外的其他授益性行为，比如行政许可、认可、特许等。对于这类行为也不适用协商，原因在于这类行为的作出都有相对应的标准，硬性的指标就要求严格按照指标办事，不得有松动。

2.3 新型行政作用——行政合同

随着政府职能的扩张和公共服务的复杂化，单一化、强制性、强加性的行政手段已经不能解决所有的行政问题。基于社会管理和公共服务的需要，行政手段变得多样化和柔性化。具有双方性、选择性、合意性特征的行政合同展现出鲜活的生命力。

行政合同的订立可以适用行政协商程序，并且是它必然的内涵。合同本质上就是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。即便公法合同中两者地位不对等，双方协商能力有高低，但仍然有可议价的空间，也包含有协商这一特质。所以说，合同订立的过程本身也是协商的过程。

3 行政协商之正负功能

3.1 正功能之表现

行政协商的正功能可以从以下四个层次展开：

其一，从案件本身来说，可以提高行政行为的可接受性，节约司法资源。这是一种现实之下对于结果上的正义。很多法律规定的自由裁量空间很大，比如《食品安全法》规定5～10倍的罚款，如果任由行政机关决定，则会引起行政相对人的不满。这在一定程度上说是一种恶法。亚里士多德曾经说过：“法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”如果法律制定存在问题，那就需要在执法时作出适当的调整。因此，协商可以使相对人表达自己的立场和诉求，行政主体也会充分考虑并作出适当的决定。行政相对人乐于接受行政决定，也将化解潜在的官民冲突，并将节约司法资源。

其二，从行政主体一方的效果上说，可以提高行政行为的效率、降低行为的成本，确保行政权的有效行使，节约行政资源。在很多案件中，由于行政处罚过分高于相对人的主体行为能力，使得行政行为得不到有效执行。实践中如果无法执行，还有撤案、法制办给予扣分、年底考核不利等一系列后续影响。因此，行政主体基于自身利益的考虑，以及节约行政资源的优越性，行政协商将会发挥多赢的效果。

其三，从行政相对人的角度说，可保证相对人的合法权益，使行政主体不过分侵犯相对人的权益。比如房屋征收补偿领域，以往相对人的权益直接被忽视，拆迁补偿标准过低，补偿款项难以维持原有的生活水平。但加入协商的因素，相对人就有话语权，为自己争取更多的补偿。

其四，从宏观的角度上讲，行政协商是一种宪政的实践，是公民权制约行政权、公民民主权利实现的体现、将有助于培养公民的权利意识、培育公民社会。行政协商给予行政相对人在行政行为作出过程中的话语权，行政主体不再享有霸权。这是一种协商式民主的实践，在这种民主的活动中，行政相对人能得到宪政的训练，“民智”才能被慢慢的开启，随之而来的就是逐渐强大的公民社会。

3.2 负功能之表现

协商的负功能表现在以下几个方面：

其一，行政主体与行政相对人的地位不平等，协商易沦为形式。官高民低的大环境没有改变，行政主体在协商中处于强势地位，话语权有高低之分，行政主体会以自己的强势地位凌驾于相对人之上，行政相对人也不会从中获得博弈的利益。这样，协商就会沦为形式，成为一项法律摆设。

其二，协商易产生权力寻租，极易滋生腐败的空间。协商意味着双方可以讨价还价，在这一过程中，行政主体处于更为主动的地位，实质上最终决定权仍然在行政主体手中。如果一些本不具有协商资格或者协商能力的相对人也想混杂进去取得协商利益，必然会给有权主体好处费祈求给予优惠，而权力也将被私化沦为某些人谋取私利的工具。

其三，难以做到同等情况给予同等对待，对平等、公正产生冲击。协商基准的不确定，使不同案件中的同等情况可能会受到不一样的对待，将会引致混乱无章的状态。这样，从个案的角度，当事人乐于接受处理结果，可是如果对于同类案件的处理结果迥异，则相对人就会受到不公平的对待，当事人以及社会群体都难于接受，平等、公正的理念会受到质疑。

综上所有的不利影响，合力导致的是政府公信力和权威的损害。大多数的公众会以为，协商只是一个口号和形式，是政府冠冕堂皇的花架子，更有甚者会觉得这是政府敛财的途径。政府的公信力和权威将受到极大的损害，这样更容易激发政府与民众之间的冲突，易于爆发群体性事件。

4 结语

行政协商是建立在中国本土语境下、具有良善愿望的程序，但在实践中可能有利有弊。就历史经验而论，任何一项制度绝不可能有利而无弊，我们要做的是怎样最大限度地发挥它的效用，对其实施有效控制、避免它被大酱缸俘获的危险，这是今后研究的一个重要内容。

注释：

①本文所指的行政协商是指在具体行政行为作出之前所运用的程序，不包括行为作出之后的纠纷解决手段。也不包括抽象行政行为中的协商，例如在美国存在协商制定规章，即行政机关把国会立法技术适用于制定行政规章所产生制定法规的协商程序。

②在本文中，采用的是狭义的行政行为的概念，即具有单方性、产生法律效果的意思表示行为。

[1][德]哈特穆特毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京：法律出版社，2000：.

[2]杨解君.行政法学[M].北京：中国方正出版社，2002:201.

[3]翁岳生.行政法：上册[M].北京：中国法制出版社，2002:261、638.