非法集资犯罪：定性及其立法完善

谢 飞

（金陵科技学院 人文学院，江苏 南京 210019）

近年来，国内发生了很多非法集资诈骗类犯罪行为，虽然当前国内现行法律法规及相关司法解释在一定程度上基本可应对非法集资犯罪，但社会经济的快速发展，使得该类犯罪形式呈现出多样化的特点，在司法实践中，对很多类似行为难以准确判断和定性，因此，在当前形势下，加强对非法集资犯罪的定性研究，具有非常重大的现实意义。

一、非法集资犯罪

依据《刑法》，非法集资犯罪主要是指个人或者单位，未经有关部门批准或者未依照法定程序，利用发行股票、彩票、债券、投资基金证券或者其他形式，向社会公众筹集资金，并且承诺在特定的期限内还本付息或给予回报的行为。非法集资行为具备如下基本特征：首先，行为的非法性，不仅包括未经有关部门批准以及不符合法律规定的，还包括某些部门的越权行为；第二，该行为都会对公众承诺，在特定的期限内还本付息，且一般利息都很高，同时还有实物返还的形式；第三，该行为所针对的对象是不确定的，并不是某些特定的人群，而是社会公众；第四，该行为都是依靠合法形式来掩盖其非法目的［1］。非法集资的主要目的，就是利用社会公众的投资，以最大限度地获取非法利益。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，非法集资是一种严重违反《中华人民共和国金融秩序规范管理法》，向广大社会公众非法吸收大量资金的行为。实践中，由于存在着对非法集资犯罪适用罪名难等问题，司法解释中又明确规定了非法吸收公众存款罪，并将其作为非法集资犯罪的基本罪名，即“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。为方便理解和应用，司法解释中同时又对非法集资行为的具体特征和相关要件进行了细化，规定非法集资犯罪的成立应当具备公开性、非法性以及社会性和利诱性等行为要件；同时还区分了此罪与非罪之间的区别，即没有向社会公开，只是在本单位或者亲属之间针对某一对象吸收资金的行为，不应归于《刑法》中的非法吸收、变相吸收社会公众存款活动的范畴。［2］本文所研究的非法集资犯罪，实际上只是一种经济性的犯罪活动，并非《刑法》上所规定的具体单一罪名。它是一个广义的概念，同时涵盖了《刑法》中的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪。需要说明的是，非法集资犯罪所产生的后续危害，可能成为群众性恶性事件爆发的导火线。

近年来，随着社会经济的快速发展，各类中小企业的融资困境也在不断加剧，在此过程中，非法集资犯罪活动越演越烈。2007年，全国范围内的此类型案件大概有520件，最后审理完结的有480件，到了2008年，这个数值则提高了1.52%和2.49%，而2012年底相较2011年，这类案件在立案和审理上都有着数量上的攀升。［3］这些案件中的犯罪行为人，依靠各种诈骗手段攫取钱财，在侵害社会公众合法利益的同时，致使社会出现各种不稳定因素，对经济发展和社会稳定都造成了极为恶劣的影响。严厉打击非法集资行为，就是为了更好地保护人民群众的合法权益以及经济安全，这是目前发展国民经济的必然要求，同时也是构建和谐社会的必然要求。在司法实践中，我国相关立法虽然对于非法集资的一般性行为都可以定性，但随着社会经济的不断向前发展，社会上出现了很多全新的无法准确定性的非法集资行为，因此，对非法集资行为准确定性，可以在明确该行为法律性质的基础上，修正填补现有《刑法》体系中存在的问题和漏洞，进一步完善我国现有的法律体系。这是我国目前法制化建设发展进程的客观要求，也是依法治国立法精神的体现。［4］

二、非法集资犯罪的定性

（一）《刑法》对非法集资犯罪的具体规定

从《刑法》规定中可以看出，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪两种具体犯罪行为。

非法吸收公众存款罪。《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪做出了如下规定：非法或变相吸收公众存款，对金融秩序造成了严重的扰乱行为的，应当处以3年以下有期徒刑、拘役，同时并处、单处罚金2至10万元；如果上述行为涉及到的数额巨大，则可处以3年至10年有期徒刑，同时并处罚金；如果单位犯上述罪行，则对单位直接负责人以及其他直接责任人依前款之规定，进行具体处罚。由此可见，非法吸收公众存款违反了国家关于金融管理活动的法律法规之规定，严重扰乱了正常的金融秩序。非法吸收公众存款罪，是行为人非法吸收或变相吸收广大公众存款的违法犯罪行为，其犯罪主体是一般性主体，即达到负刑事责任年龄，可负刑事责任的自然人；同时，单位也可作为该罪的犯罪主体。［5］需要说明的是，该罪犯罪主体中的单位不仅可以是商业银行等金融机构，又可以是吸收公众存款的证券公司等非金融机构。该罪在犯罪主观上是故意行为，若为过失行为，则不构成该罪，即犯罪行为人应当明知自己的行为是非法吸收公众存款行为，而且会严重扰乱正常的金融秩序，并且希望放任该种不利后果的发生。

集资诈骗罪。根据《刑法》第192、199条以及第200条之规定，集资诈骗罪主要是以非法占有资金为目的，通过欺骗等手段非法集资，而且数额较大者，对此，可处5年以下有期徒刑、拘役，并处20万元以下罚金。《刑法》第199条规定：犯第192条、194条以及第195条规定之罪，而且数额特别巨大，给国家、人民造成重大损失者，判处无期徒刑或死刑，并处没收个人财产。集资诈骗罪的构成要件如下：首先，在犯罪客体上，该罪所侵犯的刑法客体相对比较复杂，既侵犯了公私财产所有权，又破坏了金融管理制度；其次，在犯罪客观上，该罪主要是行为人采用诈骗方法和手段进行非法集资，而且数额较大；再次，犯罪主体为刑事责任能力承担自然人，根据《刑法》第200条之规定，在实践中，单位也可成为这一罪名的犯罪主体；最后，该罪的犯罪行为人必须有主观上的故意，而且以非法占有为目的。

（二）非法集资犯罪定性依据

非法集资犯罪主要是指未经批准，向企业、个人以及公司组织等进行集资，违反了法律法规之规定，而且还采用了各种不正当手段的行为。［6］这是是否构成该罪行为的判断重点。为对非法集资犯罪进行准确定性，我们以具体案例进行说明。

案例一：自2001年11月起，汤阴县五陵镇原金融代办员肖某，对本村村民进行诈骗，先后有33名村民在其账下存入人民币23.97万元，而肖某并没有向本村村民出具任何正式存款票据，直到2006年案发后，肖某只退回22050元，法院经审理后认为，肖某通过虚构事实和隐瞒事实真相的方法，大量骗取他人财物，而且数额特别巨大，已构成金融诈骗罪，判处肖某有期徒刑12年，并处罚金5万元。

案例二：2006年至2007年期间，汤阴县瓦岗乡原金融代办员高某，以个人名义，非法吸收村民存款达155.27万元，存款利率为2.52‰，之后高某又将其非法吸收的存款，以10‰的利率贷给缺钱村民，法院经审理后，对高某的行为做出了认定，被告人高某吸收公众存款，严重扰乱了正常的金融秩序，而且数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪，因其认罪态度良好，从轻判处有期徒刑三年，缓刑5年，并处罚金5万元。

上述案件中的被告人均为银行业务代办人员，当他们不再具有银行业务代办人员身份时，群众对此并不知悉，仍然认为他们还具有以前的身份；同时，两起案件中的受害人都非常多。上述案件都具有较为严重的社会危害性，其非法集资行为导致被害人血本无归，给社会带来了很多的不稳定因素。两起非法集资案之间也存在着一些不同之处。两起案件虽然犯罪手法大体一致，但其最终目的却不相同。案例一中的被告人是以非法占有为目的，而案例二中的被告人则是通过非法吸收公众存款，从中赚取高额利息，并不是要非法占有本金，它扰乱的是国家金融秩序，故案例一中被告人的行为构成金融诈骗罪，案例二中被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。

三、相关立法完善

要有效地遏制非法集资犯罪，首先应该严格界定非法集资、商业集资和民间借贷三种行为。商业集资以及民间借贷属于合法行为，而非法集资则属于违法行为。合法集资行为客观上能使社会闲散资金加快流动，并能得到更有效的利用，有利于缓解民营企业在融资方面的困难，促进经济的发展，因此，即使非法集资事实已经形成，但只要不是出于集资者主观犯罪故意的，应在尽量减少投资者损失的前提下，慎重考虑对其行为的定性。

其次，应扩充非法集资定义的方式，将非法集资行为具体化形象化，根椐不同区域的不同情况，采取不同措施，区别对待，例如在有特殊风俗习惯的地区，应充分考虑其特有风俗，慎重判定非法集资罪。

再次，应充分借鉴国外相关立法经验，完善我国现有立法。美国证券法中有很多条款是关于非公开募集资金行为的处理规定，其中以私募发行规定对国内非法集资犯罪行为的定性最具参考价值。［7］对此，可以美国证券法中所规定的需要标准来取代亲友标准，即根据投资人需要证券法保护与否，明确是否可以获得私募发行豁免。亲友标准被架空的原因在于，它只是将某种不明显的共同特征，作为一个重要的区分标准来对待，而这并不能成为特定犯罪对象和行为定性的依据。笔者认为，应当从法律宗旨出发，明确需要法律保护的人员，只有这样，才能对民间融资行为准确定性，以使其不会被当作非法集资行为进行定罪和量刑。另外，可借鉴美国证券法中的既存实质性联系标准。所谓既存的联系，主要是指从集资者发行人或其代理人与受要约人发生联系，到向该受要约人发行之间，应有足够的时间间隔；所谓实质关系，是指发行人已经取得受要约人的有关信息，并且该信息足以衡量受要约人的财力及其自身的资产背景。既存实质性联系标准与国内法律机制的契合度非常高，可将其有效地引入到日常行为的认定中来。需要指出的是，在应用这一标准判断集资行为时，法官除审查案件外，其工作重点应当更多地放在被害人与集资行为人之间的关系定性上。［8］由于《刑法》对犯罪行为的制裁非常严厉，因此，应当在此基础上，适当放宽其判断标准。

最后，应当遵从惩罚为辅，教育为主的原则。非法集资行为如果触犯了法律，理应依法惩处，但对那些集资人没有主观故意，而只是因为其缺乏法律知识，致使非法集资行为发生的，或者非法集资行为发生后，有主动还款行为的，可以遵从教育为主，惩罚为辅的原则，从轻量刑。［9］

非法集资行为对于我国社会公众的合法权益以及整体的经济生活和社会稳定都会造成严重的损害，但在具体的司法实践中，由于对非法集资行为的定性尚存一定程度的争议，致使人们无法依据法律准则来确定自身行为的合法性，一定程度上阻碍了正常的民间借贷行为，因此，只有对非法集资行为进行明确的定性，才能更好地指导司法实践，并确保社会市场经济秩序的正常运行。

［1］裴璐.非法集资犯罪研究［D］.上海：复旦大学，2011.

［2］刘仁文，田坤.非法集资犯罪适用法律疑难问题探析［J］.江苏行政学院学报，2012（1）.

［3］王佳丽.非法集资犯罪的制度性成因分析——以现行金融体制来考察［J］.中外企业家，2013（1）.

［4］彭冰.非法集资活动的刑法规制［J］.清华法学，2009（3）.

［5］余长煊，丁雪芳.论单位犯罪刑事处罚体系的完善——以单位非法集资犯罪为视角［J］.华人时刊（下旬刊），2013（3）.

［6］李晓强.论集资犯罪的刑事立法及其完善［J］.江西社会科学，2011（5）.

［7］黄波，鄢惠凤.论非法集资犯罪制度的完善［J］.投资与创业，2012（7）.

［8］李彦林.当前非法集资犯罪案件存在的若干法律适用问题［J］.中国检察官，2013（3）.

［9］杨新星.“非法集资”行为的法律问题研究［D］.南昌：南昌大学，2011.