广告代言人的法律地位和名称规范

贾长亮

（南开大学 法学院，天津 300071）

责任编辑 叶利荣 E－mail：yelirong＠126.com

法国著名广告评论家罗贝尔·格兰曾经说过：“我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”［1］由此可见，商业广告在日常生活中无处不在。1995年我国施行的《广告法》明确仅适用于广告主、广告经营者和广告发布者，还没有将广告代言人纳入《广告法》的法律主体范围。

一、广告代言人的法律地位

浩顿英菲ADEvaluation数据库收录了自2011年1月至2012年5月共3345条电视广告，其中，约30%的广告使用明星代言，约70%的使用非明星代言。代言广告主要体现在三大领域——日化、食品和饮料，其中，51%的日化类广告都使用明星代言，食品类广告使用明星的比例为19%，而饮料类广告使用明星代言的比例为36%。［2］伴随着广告代言的蓬勃发展，虚假的广告代言屡见不鲜。虚假广告代言的大量出现，究其原因主要是对于虚假广告代言人法律规制的缺位。

目前，各类媒体公开报道和有关网站收录的消费者追究虚假广告代言人责任的案件，绝大多数要么被法院驳回诉请，要么不了了之。刘嘉玲代言SK－Ⅱ化妆品被起诉，张铁林和郭冬临因广告代言也先后被告上了法庭，法院最终都驳回了原告要求广告代言人承担责任的诉请。［3］（P196）《食品安全法》施行后，张国立因代言“初元”涉嫌虚假宣传被告上法庭，但最终此案无任何后续报道。［4］追究虚假广告代言人法律责任的案件还有很多，但最终代言人几乎没有承担任何法律责任，这不仅打击了消费者追究代言人责任的积极性，也降低了代言人虚假代言的违法成本，最终势必导致代言人为追逐利益而代言更多虚假产品广告的恶性循环。

我国在食品和药品方面的专项立法和地方立法中已经对类似广告代言规定了限制条款和法律责任，如《食品安全法》第55 条、《药品管理法》第61条、《药品广告审查发布标准》第13条、《湖北省药品管理条例》第29条，这表明在《广告法》中明确广告代言人的独立法律主体地位已是大势所趋。

综上，将广告代言人设定为与广告主、广告经营者、广告发布者并列的第四类广告主体，并对其权责义做出明确规定，笔者认为时机已经成熟。

二、广告代言人的名称规范

既然已经确认了广告代言人的独立法律主体地位，那么在《广告法》中该以何种法律概念来规范它的名称呢？目前，学界关于广告代言人的称呼五花八门，各有不同，具体有“广告代言人”、“广告参与人”、“广告荐证者”等。尽管从消费者理解的角度来看，“广告代言人”似乎是最为通俗易懂的，但是从法律用词的严谨和适当角度出发，笔者更倾向于采用“广告保荐人”，主要理由如下：

“广告代言人”并不能直接揭示该类广告的本质和广告中人物的作用，并且“代言”一词从字面理解为代表别人发表言论，与“代理”容易混同，从而给人造成广告的法律责任归属被代言人（广告主）的误解，因此，“代言”有为代言人推卸责任之嫌。所谓“代”，就是受广告主委托替其办事，代言人的作用在于使公众自己向经营者索取据以进行消费决策的信息，基于此种理解，代言人对代言行为较为普遍的认识是，代言是“传话”、“代人讲话”，代言行为是戏剧中的表演，是一种纯粹的艺术行为。显然，这种理解与代言的本质并不符合：代言不是演戏，而是以自己的名义向消费者推荐其代言品牌的商品。同时，“代言”在坊间已被普遍认为是公众人物或专业机构的“专利”，使用“广告代言”一词容易使普通大众的代言行为被忽略。［5］因此，不宜用“广告代言人”来进行命名。

还有一些学者提出“广告参与人”这一名称，［6］但是由于“参与人”的概念过于宽泛，从字面理解，它不仅可以包括广告中出现的人物，也可以包括在广告制作、设计、审批、发布等过程中参与的所有人。而且“参与人”往往包含各类人员，如目前的《民事诉讼法》中使用的“诉讼参与人”就包括了当事人（原告、被告、共同诉讼人、第三人）和诉讼代理人（法定代理人、委托代理人），以及其他诉讼参与人（证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员），所以使用“广告参与人”就无法体现此名称的准确性和针对性。并且，最为重要的是，“广告参与人”完全没有揭示广告代言人的作用和实质，因此，也不宜用“广告参与人”来进行命名。

“广告荐证”是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语。美国是世界上使用广告荐证最为规范的国家之一，其制定了世界上第一部关于广告荐证的行为规 范——Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising，在该规范中，endorsement一词有“保证、担保”之意，而testimonial一词则有“证明书、推荐书”之意，我国台湾地区将其译为“广告荐证”，所以部分学者主张适用“广告荐证者”这一名称。［7］笔者认为：首先，“广告荐证者”不符合我国用语习惯，过于拗口；其次，从“荐证”的字面理解，是先推荐后保证商品质量，但显然保证商品质量才是广告的主旨，应更加侧重，而不是靠后放置；最后，“荐证”一词与“见证”这一法律术语同音，在某种意义上容易产生混淆。

笔者主张采用“广告保荐人”这一名称来指代广告代言人，这同样是基于endorsement一词有“保证、担保、赞同、同意”之意，testimonial一词有“证明书、推荐书”之意的理解，无论广告中出现的人物有无明确承诺，其实质都是在保证商品质量的前提下，向看到广告的潜在消费者推荐商品，因此应该称为“保荐人”。而且，我国证券市场存在一类单独的“保荐人”主体，它指的是二板市场的一种特有的证券公司，作用是对证券发行人的证券质量和证券发行行为的合法性进行担保，同时又对此证券进行推荐。因此，“广告保荐人”和“证券保荐人”在本质上并无多大差别，而且“保荐人”一词的使用在我国已经较为成熟，“广告保荐人”既符合该类广告的实质，又易于被大众理解和接受。因此，笔者主张采用“广告保荐人”这一概念。

《广告法》自1995年2月1日正式实施至今已有18年，随着我国市场经济的高速发展和广告市场规模的急剧扩大，广告领域的许多问题日益凸显，特别是对广告代言行为的监管失控，致使当前广告市场虚假广告泛滥，违法广告屡禁不止，严重扰乱了正常的市场经济秩序，极大地损害了消费者的权益。因此，立法部门应尽快修订《广告法》，将“广告保荐人”作为独立的法律主体，设定其权利、义务和责任，从而弥补立法的缺陷。

［1］秦清清，孙婧.明星代言与广告道德［J］.现代营销（学苑版），2012（6）.

［2］浩顿英菲.明星代言助力电视广告？［J］.广告大观（综合版），2012（7）.

［3］蒋英燕.从SK－Ⅱ谈广告代言人的法律责任［A］.上大法学评论［C］.北京：法律出版社，2007.

［4］张家民.明星张国立在天津成被告 代言初元涉虚假宣传［EB／OL］.中国广播网，2009－08－19.

［5］于林洋.论广告法视野下虚假荐证责任制度之重构——“三鹿门”事件下的追问与反思［J］.法商研究，2009（3）.

［6］杨滨.广告法修订拟增“参与人”责任 将明星代言纳入监管［N］.北京晚报，2009－11－19（3）.

［7］于林洋.广告荐证的法律规制研究［D］.西南政法大学，2011.