刍议《物权法》对担保制度的完善与创新

黄志萍

我国第十届全国人民代表大会高票数通过了经历8次审议的《物权法》（草案）。《物权法》于2007年10月1日正式施行。这部法律包含对我国私人财产进行明确保护的重要举措。其中，物权法草案对抵押权所做出的规定在很多地方与《担保法解释》及《担保法》不同。这些不同的规定，是对担保制度的进一步完善，使之更加具有可操作性，更符合法理。下文将对其进行详细分析。

一、使实现抵押权的条件不断完善

在人们日常的抵押活动中，从具体的实践中，我们可以明显看出设立抵押权容易，却很难实现预期目标。《物权法》使实现抵押权的条件得以不断完善，主要体现为：

（一）债权人依照法律规定实现抵押权的条件是我国《担保法》第33、53条所规定的债务人不履行其债务。只有在这种情况下，债权人才能够实现抵押权[1]。物权法草案第179条对其的规定是：债权人依法对抵押权的实现，还包括当事人约定抵押权情形发生时，而不仅仅局限于债务人不对债务进行履行时。举例来说，在进行银行合同签订时，银行可以依照法律在抵押合同中约定：当债务人未遵从约定，没有按期支付首付款或使贷款用途发生了改变或对抵押物没有进行保险时，银行可依照法律规定对债务人有权要求其对全部债务清偿；反之，可以对抵押权直接实现。这项规定是意思自治原则的具体体现，只在私法领域中有效。这种规定对债务人实现抵押权起着重要的作用，有效地保障了债权人合法权益。

（二）我国《担保法》第53条规定：当债务履行期已经结束时，抵押权人没有收到清偿，抵押人和抵押权人可以进行协商，并按照协议依法对抵押物进行变卖或者拍卖以完成全部债务清偿。一旦双方协商没有达到共识，唯一的途径就是通过诉讼解决[2]。但是依据《物权法》规定：当抵押人和抵押权人没有达成有关抵押权实现方式的协议时，抵押权人有权请求人民法院对所抵押的财产进行变卖或拍卖。在《担保法》中，当抵押人和抵押权人没有达成有关债务清偿的协议时，抵押权的实行过程需要通过立案、开庭、一审、终审、执行实现等非常复杂的程序，花费很高的成本。对于抵押人和抵押权人没有达成有关债务清偿协议的情况，按《物权法》规定双方也可以采取非诉讼程序方式。这样，法院仅仅需要对当事人的申请权进行严格审查，并不予审查被担保的债权和抵押权是否属实。法院可以通过对申请权的审查自行进行强制性裁定。

二、有效扩大了能够进行抵押的财产的范围

依据《担保法》规定，居住房屋包括其他地上定着物；交通工具、大型机械机器和其它有效财产等都可以作为抵押的财产。按《物权法》规定可以依法进行抵押的财产有：建筑居住房屋包括其他地上定着物，依法行使的建设占地的权利，通过合法的招标或者拍卖等方式得到的土地承包经营权包括对荒地的承包，大型生产设备、生产材料、成品，建造中的建筑设备及建筑物，航空交通运输、轮船，合法的交通运输工具等我国法律没有禁止进行抵押的合法财产[3]。通过对比《担保法》和《物权法》相关的条款，可以明显看出 《担保法》的方法规定采用了概括列举的方式。其中，对抵押物的规定是，法律明文规定的抵押人可以依法进行抵押的个人合法财产。我国 《物权法》的方法规定采用了排除的方式。其中，对抵押物的规定是只要国家法律没有明文禁止的个人财产便可以依法进行抵押；同时，也有一些新增的财产被纳入可以用来抵押的范围。例如，建造中的建筑设备及建筑物、航空交通运输、轮船、大型生产设备、生产材料、成品等。从这方面来看，《物权法》是对能够抵押的财产范围作进一步扩展。这一举措，适应了社会主义市场经济的发展要求，有利于我国中小企业的发展。

三、增添了我国的浮动抵押制度，是对物权法的创新

（一）我国《物权法》明文规定：浮动抵押是“通过当事人的协商，达成书面协议；大、中、小型企业进行抵押的财产可以是现有的财产，或已有各种生产设施、加工原料、成品及帮成品。当发生到期债务未被履行时，按照当事人之前约定的抵押权实现情形，动产优先受偿是债权人应当享有的权利。”国家对动产浮动抵押权利的设立，较好解决了中小企业中普遍存在的融资难问题。其中，物权法中对抵押人范围的大胆扩展，使所有的企业都能够享有应有的权利。这一点，与一般的发达国家不同，即不仅仅限于股份有限公司和已经注册的公司。这一举措，使得我国中小企业的融资渠道大大拓宽。

（二）在浮动抵押制度设立之后，由于抵押财产往往处于不断变化中，有很多因素是不确定的。企业的财产目录清单不需要相关部门制作，不仅使企业的成本得到了有效降低；同时，也使企业生产经营的工作效率大大的提高。其次，作为浮动抵押制度最明显的特征，对合法财产的自由处分和转让，使抵押人可以不经过和抵押权人协商，便可自由设立浮动抵押制度。但是，正是因为这个原因，债权人的潜在风险也就增大了。对财团抵押进行分析可知，对合法财产的自由处分和转让必须要经过严格的限制，待到和抵押权人的意见统一后才能够进行下一步工作。这对企业的日常生产经营活动有很大的限制，同时中小企业的融资问题也不能得到很好的解决。因此，《物权法》设立浮动抵押制度很有必要。

（三）我国正处在重要的转型时期，较为严重的诚信问题要求抵押人在浮动抵押过程中的诚信度必须要高。有鉴于此，我国在司法实践中的主要对策是建立合理有效的监管制度保障浮动抵押制度。但是，由于浮动抵押制度在对抵押物的范围、设立主体、具体操作执行等方面还未有较为全面的规定，因此，其可操作性很弱，需要进一步加强和完善。

四、对最高额抵押制度的进一步改善

随着我国商品经济的快速发展，随之产生了最高额抵押制度。这一项制度在很多国家中都被明确确立。相对于一般抵押制度来说，最高额抵押制度具有明显的优越性。举例说明，甲银行向乙公司进行连续多次贷款，在一般的财产抵押制度中，抵押担保要分别在每次的贷款中设立，并且每次还需要签订相关抵押合同。这一过程十分繁琐。但是，如果采用最高额抵押制度来进行抵押，对抵押合同只需要签订一次并做一次登记就可以完成。这种制度的设立不仅提高了资金融通的速度、工作效率，同时缩减了很多不必要的开支，节约了时间。

[1]唐世旋.物权法对担保物权制度的完善及其对银行经营的影响[J].南方论刊，2010（3）.

[2]王婷婷，范卫国.担保物权的性质辨析及立法定位：兼与郑冠宇、赵守江教授商榷[J].东南大学学报：哲学社会科学版，2010（S1）.

[3]宗志翔.论我国抵押担保制度的完善[J].江西社会科学，2011（6）.