我国著作权许可使用报酬法律问题探析

袁世华，刘远山

一、我国著作权许可使用报酬的实现困局

红极一时的《舌尖上的中国》宣传海报被爆出侵犯了他人的著作权，海报设计者张发财承认其设计灵感“受益”于许钦松的《岭云带雨》，该案最终以双方和平解决结束。现实生活中侵犯著作权的类似行为时有发生，侵犯他人著作权的方式也层出不穷，关涉双方切身利益的问题不外乎著作权报酬 （许可使用费）的追讨与付给。更有甚者，新近修订的著作权法草案第1稿原46条①引发了音乐界强烈的“地震”。有音乐界人士认为，这是 “给侵权者打开了方便之门”。著名音乐人高晓松在微博中哀号：“杀鸡取卵的做法”，“将导致幕后创作者流失殆尽”。知名制作人小柯表示，虽然第46条有利于音乐作品的传播，但却是以抹杀了对创作者劳动的尊重为代价的。反对声音的背后，不仅是著作权人的许可使用权受到侵犯，更是由于著作权人最为关心的获得报酬的权利无法实现。实际上，著作权人报酬权无法实现的情形远不止于此。作者付出了辛苦的劳动，理应得到回报，更应该得到法律的支持。如果《著作权法》不保护著作权人的切身利益，那么不止音乐行业的创作动力将会枯竭，甚者会蔓延至整个知识产权业界。

获得报酬权有时又具有独立存在的价值，并非完全属于使用权、使用许可权或转让权的附属权利②。如在法定许可使用的情况下，他人使用作品可以不经著作权人同意，但必须按规定支付报酬。此时著作权人享有的获得报酬权就是独立存在的，与使用权、使用许可权或转让权没有直接联系。著作权人的财产权本质上③是通过许可他人使用其作品来实现获得报酬目的的。著作权人有权利许可使用者使用其作品，同时就有权利制止。制止权是行使许可权的另一侧面表现方式。现在看来，著作权法规定了著作权人有权许可他人使用自己的作品，可大多数情况下著作权人对未经许可而使用自己作品的人或者 “无知”，或者无能为力，从而导致了著作权人的财产利益流失几尽。这很大程度上是法律保障机制的不完备。尽管著作权法修订案第2稿已经将原第46条、48条删除，但是，著作权人财产权利的实现仍有待通过法律进一步完善来保障。

（一）困局之一：相关法律规制缺失

通常，著作权人实现其著作财产权的最常用方式就是许可他人使用其作品，报酬当然是著作权人最为关心的因素。依法律规定，著作权交易的当事方应当订立书面合同并对付酬标准及办法作出明确的约定。然而，在相当多的情况下，著作权人、被许可使用人没有对著作权的报酬事宜作出意思表示或者意思表示不够明确。实践中，不仅有法律上的法定许可，更多的情况是相当多的使用者根本未经著作权人许可而直接使用作品。

在著作权交易中，报酬事宜除了交易当事方的意思，还有参照法律法规的方式（法定许可付酬标准）。然而，著作权法对著作权许可使用的付酬方法与标准均是授之于著作权人和使用者，或者著作权管理部门，即使是新近的著作权法修订草案也对此无所提及。但是，这部分内容在著作权交易实践中却意义非凡。

我国现行著作权法中，第23条关于特定教科书、第33条关于报刊转载作品、第40条关于使用他人录音作品制作录音制品、第43、44条关于广播电台、电视台播放他人已发表作品的可以不经过著作权人的许可，直接支付报酬即可。然而，关于如何支付报酬，只有特定教科书有相关参照标准。报刊刊载作品适用一次性付酬方式不等于付酬标准及办法。法律、法规以及规章制度并没有对其他作品、作品的使用方式的报酬事项作出特别明确规定。著作权是自动受到保护的，在著作权人不能自力保护时，法律应该为著作权人的权利实现提供保障。此时，如果无相关配套实施细则，那么这部分的法律规定很可能会形同虚设？

（二）困局之二：著作权纠纷司法解决不完满

著作权人的报酬权作为一种介入物权与债权中间模糊地带的特殊的独立权利[1]41，不具有绝对排他性，在法律保护中往往只能“求助”于最后一道防线。近年来，我国知识产权纠纷，特别是著作权司法纠纷案件大幅上升。据最高人民法院统计，2011年全国各级法院受理一审知识产权案件共58745件，其中著作权案件35185件，占59.8%[2]。著作权纠纷的激增，从侧面充分说明了著作权人面临报酬权利难以实现的严峻性。

最高人民法院认为合同的成立要件可不包含价格条款，如果当事方未就此事项进行约定，合同也即告成立④。著作权许可使用合同亦不例外。只要双方当事人的意思表示一致，具备法律、司法解释规定的必备条款，合同即告成立。如果缔约当时未对著作权许可使用报酬进行约定，而在合同的履行过程中按合同法的补充条款来协商，此时，相比于作品使用者量大且分散的特点，著作权人就会明显处于劣势。如果著作权人要维护自己的财产权利，还是要选择法律途径。如前文所述，我国著作权法律体系尚不完备，法律体系的不完备就会导致法律适用前提的缺憾，进而导致司法裁决的不一致。极有可能，著作权人的报酬利益期望通过法律途径亦难得到完满实现。

二、我国构建著作权许可使用报酬标准体系的基础

（一）法律基础：在著作权法框架基础上细化实施条例

现行著作权法第28条规定，使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。我国现行著作权法中，第23条关于特定教科书、第33条关于报刊转载作品、第40条关于使用他人录音作品制作录音制品、第43、44条关于广播电台、电视台播放他人已发布作品的可以不经过著作权人的许可，直接支付报酬即可。当事人约定不明的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。1990年8月21日全国人大法律工作委员会在向全国人大常委会报告著作权法修订情况时指出：“制定著作权法，对于保护作者的合法权益，调动知识分子的积极性，鼓励有益于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播；对于完善我国保护知识产权的法律制度……都具有重要意义。”[3]2同理，适应时势需要建立作品法定许可使用、未经许可使用作品的付酬标准体系也意义重大。没有完备的著作权许可使用付酬标准体制，就没有先进的著作权制度，就不可能有现代的文化产业。

（二）现实基础：扩大版税的适用范围

国家版权局1999年颁布的《出版文字作品报酬规定》规定了作品使用报酬的三种给付方式：基本稿酬加印数稿酬、版税和一次性付酬。其中，版税制度经过几年的发展呈现适用完善与扩大趋势。2009年国务院颁布的《广播电台、电视台播放录音制品支付报酬暂行规定》涵盖了三种付酬方式：一是由广播电台、电视台与相关著作权集体管理组织约定每年向著作权人支付固定数额的报酬；二是按广播电台、电视台广告收入的一定比例计酬；三是按广播电台、电视台播放录音制品的时间多少计酬。不难看出，后两者是可以作为法定许可和未许可使用作品的付酬参照标准的。但仔细研读该法规，就能发现无论是按比例取酬还是按时间长短计价，都与版税方式同理。版税制度在计算方式、支付方式以及市场关联度等方面更符合版权保护和利用的原则，也更能刺激作品的使用、传播、流转。版税制计算更加科学、合理、简便，应变性强，受币值浮动影响小，还有利于版权对外贸易的发展等⑤。

三、构建完备的许可使用付酬标准体系的几点设想

虽然报酬事宜完全取决于当事方的约定，然而，在当事方无法约定之时，法律法规可以给著作权人或被许可使用人一个参考标准，这就是法律的价值所在。而且，未经许可而使用作品的现象在社会生活中经常可见，而我国《著作权法》对此类行为却没有完备的规定，致使著作权人的财产权的实现处于法律规范的“半真空”状态。鉴于规制法定许可使用作品、未经许可使用作品的付酬标准及办法的立法有其基础，我国《著作权法》及配套规章制度也应该构建完备的著作权许可使用报酬标准和可操作程序，以规范和引导著作权许可使用的行为良性发展。

（一）发挥著作权集体管理组织的作用

如何取得著作权使用许可曾经是一个制约作品传播的“瓶颈”，最突出的问题就是建立使用许可关系的渠道不畅，以致于造成“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。面对浩如烟海的作品和数量庞大的作者，使用者要一一获得使用授权的难度及其所要付出的交易成本是难以估量的。这里的交易成本不仅包含基本成本⑥，更有相当一部分是制度成本，即因缺乏有效的授权机制、缺乏信息沟通而导致的不必要费用。同时，著作权人也要付出基本相对应的交易成本。由此导致了在著作权人一端，虽拥有作品及权利却无法实现其利益，而在使用者一端，因没有取得授权而不能心安理得地利用作品，稍有不慎就涉嫌侵权。交易不成，著作权人和使用者都无所谓得失。但就社会公众而言，由于作品的传播渠道不畅通，公众获取知识和信息的需要不能得到满足，最终将导致社会资源的闲置和浪费，文化科学事业以及相关产业的发展也将因此受到阻碍。

实践“呼唤”着从事著作权代理、介绍、信托的活动，从而产生了著作权集体管理团体⑦。这一民间团体组织的最初职能就是代理收费⑧，这也是著作权人最关心的问题。以中国音乐著作权协会为例，鉴于著作权人分散、著作权使用人量大且非常零散的特征，以至于著作权人变现其财产权和维权相当困难。于是，众多音乐人便通过这个共同的机构来统一行使权利。该协会不仅覆盖全国而且还联系海外同类协会，可以在全世界范围内对音乐作品进行切实有效的监督和管理，既方便使用者使用作品，也实现和维护了著作权人的合法权益。不可否认，著作权集体管理是著作权人实现其权利的重要而便捷的途径。

1.设立专门性著作权集体管理组织

综观世界各国，著作权集体管理组织大致有以下三种：一为垄断全国各种著作权代理和集体管理的官方协会，以前苏联版权局为代表；二为经官方批准、受官方监督、垄断全国某些作品著作权中介业务的民间协会，以日本音乐著作权协会为代表；三为非垄断性的民间著作权协会，以美国作家、作曲家、出版家协会为代表。笔者认为，中国的著作权集体管理组织应该向着专业性协会方向发展，在性质上应该是非垄断性的民间著作权协会。理论上，有几种著作权客体就可以设立多少种专门性的著作权集体管理组织，实践上也可以以现存的著作权集体管理组织为蓝本尝试。

2.设立作者委员会负责集体组织运作

著作权集体管理组织的运行应当由会员选举产生的委员会负责，由委员会任命具体负责人进行经营。各专门的著作权集体管理组织是对本领域所有著作权人开放的，著作权人可以选择加入，也可以保留权利。针对著作权集体管理组织“延伸性”管理的问题，笔者认为不妥。因为著作权人拥有对自己权利的完全处分权，可以放弃、抛弃权利，而不受任何人干涉，如果著作权集体管理组织“延伸”管理非会员的著作权，则是对著作权人权利的非法干涉。

众著作权人的权利既已形成合力，便有了基本的保障，接下来就是著作权集体管理组织如何行使权力保障著作权人的著作财产权的实现以及著作权人与著作权集体管理组织之间的利益分配了。据统计资料显示，虽然著作权集体管理组织每年会收入可观，但收入的过半数不是通过正常运作收取的，而是通过法律方式从使用者那里获得的[4]155。这对于保障著作权人的财产权利实现造成了不便。因此，需要更加完善著作权集体管理组织作者委员会负责制，创新运作模式，着重解决作品使用费的收取难题。

3.制定著作权许可使用行业付酬标准

虽然法律规范也可以规制著作权许可使用的报酬事宜，但由于法律规范的滞后性，加之市场变化的不确定性，仍需要行业标准或者惯例才能实时涵盖作品使用的报酬全部事项。作品著作权许可使用的行业报酬标准可采用格式合同途径。格式合同使用简捷、省时、经济，体现了经济生活高效、低耗费的特点与交易高速度的要求，加之相同的著作权许可使用缔约、履行大量地发生与不断地重复，著作权人或者著作权集体管理组织、被许可使用人均希望能够简化缔约的程序。如此以来，可以减少部分因害怕著作权许可使用手续繁琐而擅自使用作品的情形。因此，著作权集体管理组织可以拟定格式合同，主要内容为作品的使用方式及付酬标准，供使用者选择，必要时使用者单独与集体管理组织协商。

除现行的文字作品的稿酬付费方式，其他作品的使用均可以考虑以版税形式支付许可使用报酬。

（二）改善立法体例及权利实现模式

《著作权法》从法律上确立了作者对其创作的作品享有受保护的财产权，这就为作者进行再创作提供了物质的和精神的条件。《著作权法》惩戒未经许可就径自使用他人作品、使用他人作品不付费等侵权行为，这为保护作者的正当权益提供了法律上的保障。

1.在立法体例的选择上，我国应在著作权法中明确规定著作权许可使用报酬权实现制度，但可以以原则性条款为条文内容。著作权许可使用收费标准以及行使方式等具体规定可以在著作权法实施条例中规定，针对不同作品、不同权利的适用条件、方式等可以出台专门的规章政策。解决相关争议的更具体的操作方案则可以以司法解释的方式做出。

2.确立擅自使用作品不支付报酬的惩罚性付酬办法。法律应采纳过错推定原则作为侵犯著作权人权利的责任依据。因为，在侵犯著作权的案例中著作权人本已处在弱势地位，为使在法律上达成平衡，使得受害人处于较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，必须加重侵权人的责任。而且，采纳过错推定原则作为归责依据，从损害事实中推定⑨侵权行为人有过错，免除了著作权人举证责任从而使其处于有利的地位，更有利于保护和实现著作权人的合法权益。

著作权的使用包括经权利人许可的使用。根据著作权法可以不经权利人许可而直接进行的使用（即合理使用和法定许可）以及未经许可的直接使用。未经权利人许可的直接使用触犯了著作权保护的法律红线，非法使用人应当依法承担侵权责任。互联网的飞跃式发展为作品的有效传播起到了推动作用，同时也为著作权的被侵犯打开了“便利之门”。网络信息技术和产业的迅速发展，给著作权实现和保护带来挑战。

对于侵权赔偿的数额，我国现行著作权法只规定了赔偿原则性标准，即实际损失额度、违法所得额加维权的合理开支，并且规定了赔偿的最高限额。并且，这三种方式是呈递进式适用的，前一种无法适用时才适用后一种，这将会给著作权人的作品经济价值的实现套上“枷锁”。

3.对于使用者零星或者单个地使用著作权人的作品的，付酬标准可由当事人约定。如果著作权人明知他人使用其作品而不作出制止，也不通知著作权集体管理组织代为行使权利的，视为著作权人默许他人使用，这是对著作权人权利的尊重。对于法定许可使用而未曾支付报酬或者未经许可而使用未曾支付报酬的，追诉报酬的权利归属著作权人，著作权人决定不追究的集体管理组织无权自主决定追诉。

注释：

①录音制品首次出版3个月后，他人可依照第48条规定，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。

②获得报酬权是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。获得报酬权通常是从使用权、使用许可权或转让权中派生出来的财产权，是使用权、使用许可权或转让权必然包含的内容。

③著作权人对自己的作品享有著作权，著作权人可以通过自己行使著作权来获取利益，但在实践中大多著作权人由于受到自身经济条件和技术条件的制约，多采取转让给他人著作权或者许可他人使用著作权的方式来获取利益，这也是社会分工的结果。如果想保留著作权，则只能采取许可使用的方式来参与交易。

④合同法解释（二）第1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

⑤在中外合作出版方面，版税制是最主要的付酬方式。

⑥使用者为寻找作者、进行谈判签约以及签约后为解决合同本身存在的问题所花费的时间、精力、金钱等。

⑦著作权集体管理组织最初出现的领域是音乐领域，因为音乐是国际语言，优秀的音乐作品可以在全世界引起共鸣，毫无障碍的传播。相应地，就出现了著作权人的权益实现和保护问题。

⑧刘学在教授认为，著作权集体管理组织与著作权人的关系为信托法律关系。著作权人将其作品交给著作权集体管理组织行使，而该组织以自己的名义行使著作权，向各种使用这些作品的人或者组织收取费用。然后，把这些费用同著作权人按一定的办法分配。

⑨如果侵权人不能证明与损害事实没有过错，则推定为有过错，应承担侵权责任。

[1]刘铁光.著作权法中报酬权的性质及其保护[J].贵州大学学报：社会科学版，2011（1）.

[2]中国法院知识产权司法保护状况（2011年）[EB/OL].[2012-08-21].http：//rmfyb.chinacourt.org/pa per/html/2012-04/19/content_43553.htm.

[3]沈仁干，钟颖科.著作权法概论[M].修订版.北京：商务印书馆，2003.

[4]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2003.