我国刑事诉讼扭送制度之检讨——兼评新修《刑事诉讼法》第82条

谢 波

（重庆警察学院 法学系，重庆 401331）

在我国现代刑事诉讼语境下，扭送是指公民使用强制手段，将现行犯或在逃犯立即送交司法机关处理的行为。这种表达肇始于1954年《拘留逮捕条例》第6条，1979年《逮捕拘留条例》第7条和《刑事诉讼法》第42条以及1996年《刑事诉讼法》第63条大致沿袭原法条，2012年新修改的《刑事诉讼法》第82条亦无变化①经比对法条，细微变化仅在:为因应“无罪推定”原则，1996年《刑事诉讼法》开始将此前扭送法律表达中的“下列人犯”修改为“有下列情形的人”。。西方刑事诉讼把类似制度纳入“逮捕”范畴中，德国法称“暂时逮捕”，法国和日本称“现行犯逮捕”，英美则称“无证逮捕”。无论在中国还是西方，这种制度设置之目的皆在发动公民积极参与刑事司法活动，藉以控制犯罪。在新修刑诉法过程中，我国法学界掀起了学术探讨的热潮，但对扭送制度却未加积极关注②譬如，以下著述或论文集就未涉及扭送制度的探讨:樊崇义等:《刑事诉讼法修改专题研究报告》（中国人民公安大学出版社，2004年版）；龙宗智:《徘徊于传统与现代之间:中国刑事诉讼法再修改研究》（法律出版社，2005年版）；陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（中国法制出版社，2006年版）；宋英辉:《刑事诉讼法修改问题研究》（中国人民公安大学出版社，2007年版）；卞建林，王肃元:《刑事诉讼法修改:问题与前瞻》（北京大学出版社，2008年版）；杨松才，肖世杰:《刑事诉讼法再修改专题研究》（中国检察出版社，2009年版）；卞建林，文晓平:《建言献策:刑事诉讼法再修改》（中国人民公安大学出版社，2011年版）。。西方刑事诉讼基于逮捕的规制视角，对我国具有启示意义，通过比较可发现和检讨当下我国扭送制度的立法缺失。

一、扭送法律性质之检讨

法学界对扭送的法律性质存在较大争议，争议围绕扭送是否是刑事强制措施展开。通说认为，强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，而依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以剥夺或者限制的诉讼行为［1］。从我国立法来看，新修《刑事诉讼法》将扭送规定在总则“强制措施”章中，公安部2007年《公安机关办理刑事案件程序规定》把扭送置于“立案、破案、销案”章“受案”节内。强制措施与立案来源的不同规范，反映出扭送立法之冲突，正是立法冲突导致学界理解其法律性质时产生分歧。这种分歧体现为三种观点:一是扭送为非强制措施；二是扭送为强制措施；三是扭送乃强制措施的辅助措施。根据通说看法，我国刑诉理论一直强调，拘留权和逮捕权属侦查权范畴，侦查权具有专属性，只能由国家专门机关行使，其他机关、团体和个人均不得行使，而扭送恰恰是由普通公民行使一定的强制侦查权。牢固的理论观念使扭送法律性质更加模糊不清。

在西方程序法中，有类似于我国扭送的制度设置，大致可称为“无证逮捕”。司法实践面临现行犯等紧急情况，来不及向法院申请逮捕令，为避免私人法益遭犯罪侵害，任何人无需逮捕证可对现行犯进行逮捕。例如，《日本刑诉法》第213条规定:“任何人都可以没有逮捕证而逮捕现行犯”；《英国1984年警察与刑事证据法》第24条规定:“任何人可以无令状逮捕:（a）正在实施某可捕罪的任何人；（b）他有合理理由怀疑其正在实施这样的犯罪的任何人”。实际上，无证逮捕若是警察为之，类似我国刑事拘留，若是普通公民采取的，则与扭送制度相似。在英美法系国家，刑事诉讼程序的启动通常是从逮捕开始的［2］。西方国家将无证逮捕纳入侦查程序，其强制措施的法律性质得到明确。运用无证逮捕理论，便可理解我国扭送制度的法律性质，当然这里有个通说观念的转变问题。

西方刑诉基于司法审查理念，强调以司法权抑制侦查权的“令状主义”，但在例外情况下，仍然允许公民行使一定的强制侦查权，无证逮捕便是一个例外。对此，日本学者田口守一解释说:“因为现行犯的嫌疑很明确，即使不进行司法性抑制，也很少可能发生错误的拘留。”［3］所以，我们不能通过公民无权拥有国家强制力，就简单地推断扭送不是一种强制措施。诚然，公安机关、检察院和法院以国家强制力为后盾，代表国家司法，但在紧急情况下，公民无法及时获得国家公力救济，此时强制措施适用主体难以强求必须是国家强制力的代表者，而仅从适用结果上要求凭借强制力限制特定对象的人身自由。从这个角度来看，扭送的强制性与刑事拘留、逮捕并无差异，难怪西方国家径直称为“无证逮捕”。我们应承认扭送即是公民实施的无证逮捕，具有强制措施的法律性质。

二、扭送主体和对象之检讨

我国新修《刑事诉讼法》第82条规定，任何公民都可以扭送四类人，即正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的。由此，扭送的适用主体和对象得以确定，然而立法仍存值得检讨的地方。首先是扭送主体的范围问题，我国刑事诉讼法表述为“任何公民”。法律意义的“公民”是指具有一国国籍的自然人①参见我国《宪法》第33条和《国籍法》第2条的规定。，故我国公民均可成为扭送主体。但是，随着改革开放的深入，我国境内的外国公民和无国籍人为数不少，他们能否实施扭送呢？刑事诉讼法未予规定。从立法原意来看，我国刑事司法鼓励依靠群众同犯罪作斗争，自然不应把外国公民和无国籍人排除在外。考察西方立法例，《法国刑诉法》第73条、《德国刑诉法》第127条、《意大利刑诉法》第383条、《加拿大刑事法》第494条等皆采用“任何人”的表述，《台湾地区刑诉法》第88条也是如此，这就扩展和明晰了无证逮捕主体的范围，值得我国刑事诉讼法借鉴。

其次是扭送对象的范围问题，我国刑事诉讼法规定了四类人，其中第一类对象学理上称为“现行犯”，后三类对象称“在逃犯”。与我国不同的是，西方国家刑诉法大都只将现行犯或者现行犯和准现行犯两类人规定在无证逮捕对象之列②当然也有例外，例如:瑞典无证逮捕对象包括现行犯和通缉犯两类，《瑞典诉讼法》第24章“拘留和逮捕”第7条规定:“犯有应处监禁刑的人在实施犯罪或逃离现场时被发现的，任何人都可以对其进行拘押。对通缉犯，任何人都可以进行拘押”；德国暂时逮捕对象有现行犯和追捕犯两类，《德国诉讼法》第127条规定:“某人现行时被发觉或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即确定时，任何人都有权即使无法官的命令也将他暂时逮捕”。参见《瑞典诉讼法典》（刘为军译，中国法制出版社，2008年版，第86页）和《德国刑事诉讼法典》（李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第59页）。。例如，《法国刑诉法》第73条规定:“在发生现行重罪或者当处监禁刑之现行轻罪的情况下，任何人均有资格抓捕犯罪行为人”，这是仅规定现行犯的情形；《日本刑诉法》第212条规定，无证逮捕对象有现行犯与视为现行犯两类，现行犯规定与我国类似，视为现行犯的情形包括:被追呼为犯罪人时；持有赃物或者持有可以明显地认为是曾经供犯罪使用的凶器或其他物品时；身体或者衣服有犯罪的显著痕迹时；受盘问而准备逃跑时。《澳门刑诉法》第239条也有类似规定:“行为人在犯罪后，即时被任何人追蹑，或即时被发现带有能清楚显示其刚实施或参与犯罪完毕之物件或迹象者，亦视为现行犯。”

可见，西方无证逮捕对象比我国扭送对象的范围，从总体上看要窄。但是，西方国家立法意图是明显的:较之于在逃犯，民众识别、把握现行犯更容易，对现行犯不易发生错误逮捕。在我国刑事司法实践中，扭送现行犯的情况较多，扭送在逃犯则相对少见。我国刑事诉讼法将司法实践少见、较难识别的在逃犯列入扭送对象，而没有把容易识别的准现行犯列入，这不能不说是一个立法缺失。日本学者松尾浩也认为:准现行犯是在适当缓和时间上的接近性、稍微偏离犯人的确定性的角度上进行把握的，“刚刚犯罪后不久”在时间间隔上不能有太大的缓和，只要没有特殊的情况，应该限定在1～2小时间隔的幅度内［4］62。而松尾所言“特殊的情况”在日本最高裁判所平成八年（1996年）的决定中得到说明①日本最高裁判所平成8年1月29日的决定认为，对具备刑诉法第212条第2款至第4款要件的犯罪嫌疑人，在犯罪后1小时或者1小时40分钟以后，在离开事发现场40公里以内的范围内，进行准现行犯逮捕是合法的。原因是如果多种事由同时存在，那么犯人的明确性进一步加强，这种情况下对时间衔接要件可以适当放宽［4］63。。我国可以考虑借鉴日本诉讼法及其学理，将准现行犯纳入扭送对象，从而使扭送制度更具可操作性。在我国刑事诉讼法运作过程中，正确判断扭送对象还需注意几点:扭送现行犯时，应强调扭送主体直接“目睹”而非间接“耳闻”犯罪过程；犯罪后即时被发觉的，扭送主体应从其身上是否带有凶器、赃物、血迹及其他犯罪痕迹等方面进行综合研判；对于在逃犯，则应注意扭送主体有确切的信息来源，如公安机关发布的通缉令、悬赏通告等。当然，出于尊重历史及国情起见，为鼓励广大群众积极参与犯罪防控，建议维持我国刑事诉讼法设置扭送对象的范围，同时增加准现行犯之规定。

三、扭送执行过程之检讨

在扭送执行过程中，扭送主体不可避免地会面对扭送的时间限度、接受处所及其强制程度等问题。然而，我国刑事诉讼法对此要么未予规定，要么规定得简单抽象，以至无法适应复杂的司法实践，有碍扭送制度功能之实现。以近年发生的一起非法拘禁案为例，河南巩义白朝阳扭送通缉犯刘进学致其猝死，法院以扭送人触犯非法拘禁罪，判处有期徒刑11年。与此相反，四川成都张德军见义勇为驾车追捕劫匪撞伤致死，法院作出无罪判决。同样是扭送，判决结果却大相径庭，这些案例引发了法学界对扭送执行相关问题的争鸣②这两个案件的案情及争鸣，可参见侯兆晓:《是见义勇为还是非法拘禁——一起被扭送者途中死亡案引发争议》（《民主与法制》，2010年第2期）；孙政华:《“扭送”致人死亡的法律争议》（《政府法制》，2010年第12期）；张晓东:《见义勇为反被诉犯罪 法院宣判张德军无罪》（《法制日报》，2005年12月8日）；沈轩:《他该不该负刑事责任？——张德军见义勇为致歹徒伤亡被控犯罪》（《政府法制》，2006年第3期）。。以下从三个主要争议焦点展开检讨。

首先是扭送的时间限度。新修《刑事诉讼法》第82条仅有“立即”二字，而别无他规，其实法律也很难对时间限度作明确解释。司法实践中，到底多长时间属“立即”，应依具体案情来定。笔者认为“立即”表现为:时间上的连续性，没有不合理的迟延，而非绝对的时间间隔长短。除客观的自然原因或合理的其他原因，如长途扭送中的休歇，对扭送对象的紧急救治等原因以外，扭送不应该中止，以防止扭送演变为非法拘禁［5］。申言之，扭送开始执行后，扭送主体的原行为自然中断，扭送行为在合理范围内具有优先性，整个扭送过程不得介入其他行为直到扭送结束。就此意义而言，扭送主体和对象在扭送过程中，同时失去“自由”。在信息化之今日社会，美国顶级网络“怎么做”指南wikiHow提示:执行无证逮捕的民众应给警察局打电话，若没带电话，应叫人用公用电话联系警方；建议不要亲自移送嫌疑犯给警方［6］。扭送人运用即时通讯联系警方，暂时看管扭送对象，听从警方安排，这在减少自身风险的同时，亦体现出时间上之“立即”。

其次是扭送的接受处所。据新修《刑事诉讼法》第82条规定，扭送人应将对象扭送至公安机关、检察院或法院处理，不得私自或送交其他机关处置。有学者认为应扩张接受处所的范围，“除司法机关外，公安机关的人民警察、基层公安保卫组织或人员（包括治安联防部门、街道、村镇的治安保卫组织、人员）都有义务接受扭送来的人犯”［7］。显然，该观点是从便民视角提出的，但却忽视了一个问题——对第一时间接受扭送机关能力的考量，紧急措施之采行、合法程序之遵循及公定力之体现皆非其他组织能够胜任。所以，扭送的接受处所当以是否具备相应的能力为限度作扩张解释，例如，可扩张到公安派出所或执勤中的警力等，而不能毫无区分将所有治保、联防组织和人员纳入。在司法实践中，基于情况紧迫复杂，扭送人往往就近先将对象交送治保或联防组织，再由这些组织移交司法机关，但这并不意味着它们是扭送接受处所，而只是在履行协助扭送的职责。

需进一步提出的是，法院不宜作为扭送的接受处所。考察西方立法例，《法国刑诉法》第73条表达为:“扭送距离最近的司法警察警官”；《加拿大刑事法》第494条表述为:“立即将被逮捕人扭送至治安官”；《日本刑诉法》第214条规定，接受现行犯逮捕的处所是地方检察厅、区检察厅的检察官或司法警察职员。笔者认为，西方未将法院列入无证逮捕接受机关，原因即在:无证逮捕作为一种强制措施，属于侦查权运作下的主动行为，故不宜把逮捕对象送至具有被动性、中立地位的法官那里，而应立即将其送交行使控诉职能的警检机关处理。在我国除刑事诉讼法外，公安部和最高人民检察院分别颁有规范，明确了公安机关、检察院无条件接受扭送并采取后续措施的职责，而最高人民法院则未颁任何规范①参见2007年《公安机关办理刑事案件程序规定》第155条、第158条和1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第84条。。这或许从侧面反映出法院接受扭送的不适宜。

最后是扭送的强度问题，新修《刑事诉讼法》并未作出规定。从法理上看，自当遵循公法“帝王条款”之比例原则:不能超过必要限度，造成不应有损害。在美国，法律允许实施无证逮捕的民众合理使用武力，其强度同警察执行逮捕相当［8］。《香港刑事诉讼程序条例》第101A条规定，无证逮捕“可使用就当时环境而言属于合理的武力”。不过，“合理武力”仍是需要进一步解释的抽象范畴，否则极易出现“以暴制暴”之情形。对此，德国法及其学理就民众执行暂时逮捕，给出了底限性解释:（a）适度地运用体能上的强制力，在逮捕时是许可的（但仅止于逮捕之当时，非亦含逮捕之后）。私人则完全不准使用枪械武器，即使是在最严重的情形下；（b）如果行为人驾驶汽车，则只有当不危及其他汽车驾驶人及行为人的情形下，才方得允许（例如将其车道加以截堵）运用强制手段使其停车；（c）刑诉法第127条则不准许为了逮捕之目的而闯进他人住宅［9］305。这种底限性解释是值得我国借鉴的，它为强度设置了临界点，并尽力细化了“合理”的范围。当然，人身危险性较大的嫌疑人，遭遇扭送时可能以严重暴力侵袭扭送人，这时便涉及到刑法之正当防卫。陈兴良指出:“扭送人犯，如果人犯没有暴力反抗，一般采取非暴力的强制手段即可。如果人犯反抗而对其实行暴力强制，造成其一定的人身伤亡，那就转化为正当防卫了。正当防卫一般都采取暴力手段，这是正当防卫的客观表现形式。”［10］那么此时，刑事诉讼法中的扭送强度问题也就转化为刑法正当防卫之限度问题。

值得注意的是，在美国，当民众试图执行无证逮捕时，被建议最好事先口头或以行为警告逮捕对象，其英文表达为:“Unless the person is armed，say“Stop.”Tell the suspect loudly and forcefully to stop what they’re doing.Hold up your hand to indicate stopping.”［6］虽然这是针对无证逮捕操作层面的建议，但却是尽量避免逮捕执行人使用暴力，争取以弱强制甚至和平手段执行逮捕的一种努力，颇值得我国民众实施扭送时加以借鉴。

四、扭送法律风险之检讨

现代刑事诉讼之目的是追求惩罚犯罪与保障人权的统一。2012年新修《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”写入第2条，这说明我国刑事诉讼法的价值理念开始转向社会保护和人权保障并重。具有刑事强制措施属性的扭送，自然要以此为价值导向。从扭送主体角度来看，国家为构建社会化犯罪警戒体系，应充分调动民众参与刑事司法的积极性，于此便不能使扭送人面临过大的法律风险。就扭送对象方面而言，国家应通过法律设置降低扭送的随意性、盲目性，从而减少错误扭送机率，体现人权保障精神。若不注意规避法律风险，则可能出现尴尬情景:扭送人强制扭送其认定的扭送对象，而扭送对象本着正当防卫奋力反抗，以阻止不法侵害，最后滋生致人斗殴的后果。此时，我国刑事诉讼法简略的扭送规定未见其利，已显其弊。

首先来看扭送主体面临的法律风险。古今中外，逮捕对象不会轻易就范而拒捕的案例并不少见，面对缺乏刑事强制执法能力的普通民众更是如此。由此，扭送往往会对扭送人自身权益带来一定损害。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第158条规定:“公安机关应当保障扭送人、报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。”《人民警察法》第34条规定:“公民和组织协助人民警察依法执行职务的行为受法律保护。……公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。”然而，究竟如何保障扭送人之安全？扭送人遭受扭送对象侵害又当如何救济？立法语焉不详。这导致近年来我国扭送主体面临法律风险的现象频发，严重影响扭送依靠群众打击犯罪的制度设置初衷，社会流行“英雄流血又流泪”之说即是写照。

实际上，较之普通逮捕，我国和西方国家在扭送或无证逮捕风险规制方面，法律上都缺乏详尽的程序和步骤。我国有学者提出，应对扭送实行专门立法，制定《扭送条例》分为总则、分则、救济措施、附则四部分进行构思［11］。对于大陆法系国家，这是一个相当不错的立法思路。但是，英美法系国家在司法实践中，却并未采用这个思路。对于风险规避，美国学者凯斯·R·孙斯坦提醒:“在安全有保障前，一定小心谨慎，用一句标语性的话来讲就是:宁可小心求安全，不可冒险致后悔。”［12］循着这样的学理，以美国马里兰州为例，州法律承认无证逮捕的合法性，但该州警方建议民众尽量避免实施无证逮捕，如果确有实施必要，警方给出了具体的风险规避建议，例如:①你应权衡利弊，把自己可能受到伤害或者事后被逮捕对象起诉的危险，同行动获得的好处对比，避免得不偿失；②如果你认为逮捕对象比你强大，不要试图逮捕；③如果逮捕对象试图逃跑，不要使用不必要的武力，如果你这样做，逮捕对象可能有起诉你的理由［13］。美国《加利福尼亚州刑事法》第834条、第837条和第838条对民众无证逮捕权限作了宏观规定，而对逮捕程序及其风险规避，亦是由加州警方给出细致建议的［14］。我国新修《刑事诉讼法》第82条关于扭送的规定不足百字，无法对其程序和风险予以充分说明，这个任务可以考虑由公安机关来承担。因为公安机关是接收扭送最多的部门，也是逮捕的执行部门，积累了丰富的实务经验。但是，目前还没有公安机关对此发表官方意见，笔者在基层调研反扒问题时，曾与重庆市S派出所资深民警访谈:

笔者问:“您认为公民扭送扒手时应注意哪些问题？”

民警答:“……扭送扒手首先要注意自身安全，其次应‘就近’和‘立即’扭送，最好不要跨地域扭送以及拖延时间，以免对自身以及他人造成伤害，最安全的办法是马上拨打‘110’。”

这个回答同美国警方的风险规避建议类似，可以看作现行刑事诉讼法框架下，我国警察对扭送主体风险规避的一种私下提示。

然后是扭送对象面临的法律风险，主要表现为被错误扭送，而对这种法律风险的控制又必须从扭送人方面进行。由于社会生活的复杂多变，职业化的警察尚存在错拘错捕情况，更何况缺乏专门知识的普通民众。民众在判断扭送对象时，完全以个人的认知能力为基础，受扭送人年龄、教育水平、生活环境、是否为利益关系人等因素影响，难免发生扭送错误。加之，我国长期以来“宁枉勿纵”的司法传统，亦使错误扭送发生率上升。我国新修《刑事诉讼法》并未因应这个问题，而《德国刑诉法》对此进行了立法规制，颇值得借鉴。《德国刑诉法》对公民和警察实施暂时逮捕，各自规定了不同的条件。通过比照该法第112条和第127条［15］，可以看到公民实施暂时逮捕的条件要严于警察，而我国新修《刑事诉讼法》第80条和第82条，对刑事拘留和扭送的条件没有进行宽严上的区分。德国有学者举例:如果一个警察和一个公民同时在大街上认出了在两天前抢劫银行的抢劫犯，警察有权逮捕，但是公民没有这个权利（因为没有满足刑事诉讼法第127条第1款规定的“当场被抓获”或“处于紧急追捕中”的要求）［16］。该案例若发生在我国，警察有权拘留，公民亦有权扭送。德国法之所以作严格法律设置，原因即在普通民众判断现行犯比较容易，可最大限度降低错误逮捕的风险。在德国刑事法学界，大部分学者认为，法律允许民众实施暂时逮捕不是为私人利益而设，而是为了保全公共利益，以提升刑事追诉效率。在美国也有类似观点认为，当存在相信某人实施了犯罪的依据时，假设法律实施的公共利益高于个人自由，那么逮捕该人是有依据的［17］。德国学者克劳思·罗科信说:“私人在此逮捕之实施中即成就一项公共的任务，此时如果要他再担负无辜所犯下之错误的风险，实不公平。只要私人在无过失之情形下认为有刑诉法第127条第1项之要件存在时，其即具有逮捕之权。”［9］303显然，罗氏对错误逮捕持一种宽松的态度，鼓励民众在法定条件下执行暂时逮捕，以充分实现刑事诉讼之目的。另一学者托马斯·魏根特也持宽松态度，他认为民众执行暂时逮捕的合法性建立在充分怀疑的基础上，而非嫌疑人确实有罪，这不仅表现了更为明智的刑事政策，而且更好地与程序合法性的一般原则相适应［16］。虽然“无过失”和“充分怀疑”是弹性化的范畴，需要法官根据实际案例进行认定，但它们无疑构成了无证逮捕对象面临法律风险的“调控阀”以及公私法益的“平衡阀”。这一点值得我国司法实务界在具体适用新修《刑事诉讼法》第82条时加以考虑:因扭送往往在紧急情况下发生，故不能强求普通民众准确判断犯罪构成要件，而只要求扭送人说明扭送对象的行为具有犯罪性之表征。

五、结语

综上所述，基于西方无证逮捕的对比视角，我国刑诉扭送制度无论在立法还是在操作层面，皆有完善之必要。扭送的法律性质应为强制措施；扭送主体为“任何人”，对象当增设准现行犯；扭送执行过程中，时间限度应以“连续性”为本，司法时灵活掌握，接受处所为警检机关，强度当作出底限性解释；警方对扭送法律风险的规避，可在实际操作层面作出官方提示。在理念上，扭送制度当本着惩罚犯罪与保障人权相结合之原理，着眼于公私法益间的平衡，因为它们都是“对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的”［18］。新修《刑事诉讼法》第82条未能修订此前的扭送规定，这不能不说是一种遗憾。但是，正如2012年关于我国刑诉法修正案（草案）的说明所言:“刑事诉讼法的修改要根据经济社会发展的实际，循序渐进，逐步完善”。扭送制度亦要在检讨实践中逐渐迈入完善之途。

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