论我国反垄断法惩罚性赔偿制度的建立①

朱战威

(郑州成功财经学院 文法系,河南 巩义 451200)

我国《反垄断法》没有规定惩罚性赔偿制度,该做法从《反垄断法》颁布前公开征求意见阶段直到《反垄断法》正式实施之后,争议的声音一直没有停止。有学者在《反垄断法》公开征求意见阶段就开始呼吁改变草案中单倍赔偿的规定,称“其缺陷程度之严重,足以让本应兼有公私法性质的反垄断法沦为纯粹的公法,将市场主体参与反垄断法实施的热情化为灰烬。”[1]从我国《反垄断法》的实施效果看,缺乏激励的单倍赔偿制度确实存在严重弊端,应当建立起反垄断法惩罚性赔偿制度。

一、惩罚性赔偿制度的理论基础

(一)经济学成本——收益理论

“理性人假设”是经济学学科得以建立的理论基础之一,已经被广泛运用到社会生活的各个领域,对法学理论的发展也有着深刻的影响。按照该理论的假设,每个人都能够通过对成本——收益的理性分析或依据趋利避害的原则,对所面临的状况进行利益最大化的选择。

违法者在考虑是否从事或是否继续从事违法行为时,同样会将违法收益与违法成本相比较,进而对自己的选择做出决定。对于垄断者来说,其收益是从垄断行为中获得的高额利润,而其所付出的成本可以以一个公式计算:违法成本=违法处罚额*被发现概率。垄断者违法成本的计算主要依据两个要素,即违法处罚的数额和被发现的概率。而当前反垄断诉讼举证责任问题上,主要存在原告负担的举证责任过重等问题,很难证明垄断者的市场垄断地位,胜诉的概率非常小,远远低于每个垄断行为都会被惩处(即概率等于1)的标准。在垄断行为被发现概率很小的情况下,如果赔偿标准仍采用传统侵权法的填平原则所主张的单倍赔偿,违法成本明显低于其从事垄断行为所获得的收益。显然,在现行单倍赔偿的标准下,垄断者有足够理由去限制市场竞争,以获得高额的垄断利润。

针对垄断行为是否提起反垄断诉讼,作为一个理性经济人,受害者也会对成本收益作出分析。只有在制度设计能够让垄断受害人(尤其是广大消费者)基于理性分析,认为法律给予了足够的激励去采取诉讼行动时,才会更有更多的人对垄断行为提起诉讼。对于作为原告的受害者,在反垄断私人诉讼中所获得的收益为法院判决的赔偿金额,但这个赔偿金额并非确定可得,还要考虑反垄断诉讼胜诉的概率。所以,原告的收益用公式可表示为:诉讼收益=赔偿金额*胜诉概率。而原告的成本则为在其反垄断私人诉讼中所支付的各种费用。我国《反垄断法》实施以来,反垄断诉讼中关于原告主要存在两个问题:一是垄断行为受害人在私人诉讼中所负的举证责任难度过大,远高于一般的侵权损害赔偿之诉,胜诉的概率极低;二是反垄断私人诉讼过程中的费用(主要包括诉讼费用、律师费用、专家证人费以及调查费用等)十分高昂,远高于民事领域一般的侵权损害赔偿之诉。目前的反垄断私人诉讼中,原告一方面所需要支付的诉讼费用极高,另一方面则获胜的概率很低。所以,在赔偿金额激励有限的情况下,垄断行为的受害者(尤其是损失金额小但人数众多的消费者),难以有足够动力去对垄断行为提起法律诉讼。

(二)经济法责任的特殊性

反垄断法是经济法学科的重要组成部分,素有“经济宪法”之称,它明显地体现出经济法以社会整体利益为导向的特点。反垄断法责任制度的建立也应当接受经济法责任理论的指导,避免指导理论与具体制度的脱节。经济法对法律责任的规定,在许多方面都是以基于公共利益的规定,体现出了明显的社会本位特点。反垄断法责任的规定,更多地应考虑经济法责任的作用,而不是传统民法领域的一般侵权责任补偿规则。

侵权法律责任作为一种民事责任,基于的理念是对已经造成的权利损害和财产损失给予弥补,恢复到受损前的状态,采用损失填平原则。经济法在制定法律责任时,不仅仅需要考虑个体的损害恢复,而且要关注社会整体利益。从这个意义上来说,惩罚性赔偿的适用恰恰是经济法责任特点的一个重要表现,除了具有传统民法的补偿功能外,还通过威慑功能对社会整体利益进行维护。在对法律责任的论述中,功利主义法学家边沁就认为,对违法犯罪所进行的惩罚之值,在任何情况下,都不应当小于其罪过收益之值。惟有如此,才能对违法犯罪形成有效的威慑力。张守文教授在论述危及社会整体利益行为的责任时,也认为:“在发生社会成本的情况下,仅靠私法上的赔偿责任就不敷其用……在尽量补偿私人成本的同时,还要对其予以惩戒和处罚,从而使其承担惩罚性责任。”[5]这是考虑到多数经济违法行为不仅造成个体损害(即私人成本)发生,还会对社会中不特定主体的利益造成损害,即存在社会成本。在社会成本问题处理上,我国采用以行政执法为主的模式。但从目前的反垄断执法现状看,反垄断执法机构囿于执法资源的局限,很难以执法的方式有效打击所有的垄断违法行为,而具有威慑性质的惩罚性赔偿能够激励私人更积极地实施反垄断法。因此,经济法责任不同于传统民法侵权责任,它是反垄断法惩罚性赔偿制度的建立的经济法理论基础。

二、惩罚性赔偿制度的主要功能

惩罚性赔偿制度是相对于传统民法意义上的损害赔偿制度而言的,民法意义上的损害赔偿通常采用损失填平原则,仅具有对被侵权人的补偿功能。而惩罚性赔偿不仅具有补偿和激励垄断受害人提起诉讼的功能,对垄断行为实施者亦具有强大的威慑作用。具体分析如下:

(一)激励私人实施反垄断法

垄断行为往往具有较高的隐蔽性,很难被发现。相对于监管机构,私人受害者与垄断者有着更为密切的联系,由于存在经济活动中的交易关系,他们能够最先感知垄断者的垄断行为。同时,垄断行为受害者具有更便利的条件来调查并收集证据,由于长期在本行业内从事生产经营活动,熟悉行业状况和市场动态,他们有时比反垄断执法机构更能称为本领域内的专家。如果没有私人主体采取措施,直到反垄断执法机构调查发现,再进一步采取执法措施时,往往垄断造成的危害已经非常严重。

但私人起诉的成本非常高昂,如果只有损失填平原则的单倍赔偿制度,在诉讼结果不确定的情况下,难以激励受害者积极地提起反垄断诉讼。叶卫平教授认为,“如果诉讼成本低而预期胜诉率以及由此带来的收益又高,行为人会选择诉讼,反之,则宁愿选择‘理性的冷漠’。”[2]因此,在采用单倍赔偿制度的情况下,多数垄断行为的受害者往往缺乏起诉激励,宁愿选择“理性冷漠”,也不愿提起反垄断私人诉讼。

(二)增加对垄断行为的威慑力

“法律的生命在于实施”,一部法律如果缺乏实施的力量,不能形成广泛的社会影响力,最终也难免沦为一纸空文。法律的威慑功能可以分为特别威慑功能和一般威慑功能,特别威慑功能指通过对违法者本人判处惩罚性赔偿金,使其不敢再犯同样的过错,以避免再次承担高额的赔偿金。法律的一般威慑功能指通过对违法犯罪者的惩处,可使其他社会主体打消违法念头,不敢再从事相类似的违法行为。

为有效发挥惩罚性损害赔偿的威慑功能,反垄断法责任确立时,在额度设计方面必须达到足以威慑垄断者的效果,否则行为人不会因严重的惩罚后果而产生畏惧。美国反托拉斯法规定的三倍赔偿制度是目前各国法律中损害赔偿倍数最高的制度,对垄断行为的威慑作用十分明显。该制度可以达到使现实的违法者乃至潜在的违法者因惧怕高额赔偿金额而放弃违法行为的效果,从而自觉停止实施垄断行为。这种制度对垄断行为的威慑作用,是其他国家的反垄断制度不能达到的。

(三)培育竞争文化

我国在反垄断问题上陷入了现代化制度与传统意识难以耦合的困境。反垄断法制定的目的就是保障市场的自由竞争,但中国恰恰是一个竞争观念欠缺的国度。这种困境在当下的一个典型表现就是以公有制为主体的市场经济体制和反垄断制度难以实现有机结合。国家为维护公有制的主导地位,在经济领域内采取了许多措施支持垄断行为、保护垄断者利益,从而使许多公有制经济部门缺乏自由公平竞争的理念。在2013年2月的茅台酒、五粮液被罚案中,国内两家最大的白酒企业违法行为被发现的原因,竟然是在网站上公开处罚违反其最低价格限制的代理商,丝毫没有注意到自身行为的违法性。[3]从该案可以看出,我国竞争文化的缺失严重,不仅社会公众缺少对垄断行为的认识和关注,就连本身居于垄断地位的企业都无法意识到自身垄断行为的违法性。

“改革开放30年来,尽管广大消费者每天享受竞争带来的好处,但他们并不理解竞争的好处与垄断的危害。”[4]在经济生活中,尽管垄断违法者攫取了大部分的垄断利润,但垄断行为的受害者似乎已经习惯了这种情形,很少有人像对待民事侵权行为一样对待垄断行为,积极地维护自己的合法权益。因此,惩罚性赔偿制度的确立,能够激励垄断行为私人受害者(尤其是广大消费者)的参与,使社会公众更深刻地认识到垄断的危害性,从而促进竞争文化的培育和传播。

三、各国(地区)惩罚性赔偿的立法考察

(一)绝对的三倍损害赔偿制度

美国是现代反垄断法三倍赔偿制度的发源地,同时也是实行三倍损害赔偿制度典型代表国家。“任何人在其商业或财产被反托拉斯法所禁止的行为侵害时,……可无可置疑地获得三倍于损害的赔偿数额以及包括合理律师费在内的诉讼费用。”这是美国反托拉斯法对垄断行为赔偿金额的规定,由于立法已经规定三倍赔偿,法官对适用单倍还是三倍不具有选择权,所以,我们称之为“绝对的三倍损害赔偿”。

该制度的规定与其浓郁的法律诉讼文化传统不无关系,从反托拉斯法制度设计之初,美国就特别注重对私人针对垄断行为的诉讼支持。1890年《谢尔曼法》第七条和1914年《克莱顿法》第四条都规定了三倍赔偿制度,虽然《谢尔曼法》第七条规定在1955年被国会撤消,但《克莱顿法》在多次修改中有关三倍损害赔偿的第四条规定的核心内容仍然被保留下来。

当美国制定《谢尔曼法》时,法案最初规定的并不是三倍赔偿而是两倍损害赔偿制度。为了鼓励私人进行反垄断诉讼,国会在通过《谢尔曼法》时,不惜将两倍赔偿惩罚制度改为三倍赔偿惩罚。当时有参议员认为,由于垄断行为的隐蔽性和高昂的诉讼成本,即使对于胜诉的原告给予两倍的损害赔偿也是不够的,其结果会导致很少有人提起反托拉斯诉讼。最终,在该法案通过时,从两倍损害赔偿修改为三倍损害赔偿制度。从立法过程可以看出,其主要立法目的是通过三倍损害赔偿制度激发私人提起垄断诉讼。在实践中,美国绝大多数反垄断案件由私人提起诉讼,政府提起的公诉只占反垄断案件的一小部分,起到了良好的执行效果。“在美国,人们通常将寻求三倍损害赔偿的原告称之为‘私人司法部长’(Private Attorney General)。”[6]正是赔偿金额对私人提起反垄断起到了积极的激励作用,这一称谓充分说明了绝对的三倍损害赔偿制度在反垄断法中所起的重要作用。

(二)单倍损害赔偿制度

由于跟美国的法律传统和法律文化不同,欧盟及其成员国长期以来并不注重对私人诉讼的激励,一直依赖欧盟委员会及成员国竞争执法机构,私人诉讼很不发达。在欧盟理事会发布2003年1号条例之前,不仅私人独立提起诉讼很难,就连后继性的私人诉讼提起难度也非常大。

但反垄断法私人诉讼已经成为一种世界潮流,欧盟委员会在2003年1号条例之后,也开始放开对反垄断私人诉讼的限制。2005年颁布了《因违反欧共体竞争法赔偿诉讼的绿皮书》,2008年颁布了《因违反欧共体竞争法赔偿诉讼的白皮书》,这两个文件关于赔偿金额的确定并没有借鉴美国的三倍赔偿制度,而是确立了单倍赔偿制度。拒绝借鉴的根本原因在于欧盟成员国大部分为大陆法系国家,受传统民法的影响较深,认为多倍赔偿不符合损害赔偿制度中的“赔偿”功能。在明显缺少激励机制的情况下,为推动私人反垄断法的实施,欧盟为了鼓励私人提起反垄断诉讼,在扩大原告范围、减轻举证责任、降低诉讼风险等方面采取了很多措施,希望通过全方位的改革措施为私人提起反垄断诉讼创造更多的便利条件。

(三)酌定的三倍损害赔偿制度

酌定的三倍损害赔偿制度以我国的台湾地区为代表。台湾地区的反垄断法区分了故意的垄断行为和非故意的垄断行为,对于非故意的垄断行为,只能适用于单倍损害赔偿制度。而对故意的违法行为,可以判定惩罚性赔偿数额,具体金额由法官在一至三倍的范围内根据垄断行为的严重程度酌定。

台湾地区在其1991年颁布的《公平交易法》第三十一条规定:“事业违反本法之规定,侵害他人权益者,应负损害赔偿责任。”第三十二条规定:“法院因前条被害人之请求,如为事业之故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”这是我国台湾地区对反垄断法损害赔偿制度采取的酌定三倍赔偿制度。在三倍的范围内,由法官根据垄断行为的危害程度,酌情决定损害性赔偿的具体数额。台湾地区所采取的酌定三倍赔偿标准,从数额上借鉴了美国的三倍赔偿制度,但又有所保留,具体案例中赋予法官较大的自由裁量权。在激励效果上,由于原告对获得的赔偿金额处于未知状态,远不如美国采用的绝对三倍损害赔偿制度明显。

四、我国垄断损害赔偿规定及赔偿标准建议

我国《反垄断法》第五十条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”从这个规定看,我国《反垄断法》在赔偿标准确立上,并没有借鉴美国的绝对三倍损害赔偿制度,也没有阶段台湾地区的酌定三倍损害赔偿制度,主要是借鉴了德国的做法,采用单倍赔偿的民事责任标准。从实施效果看,我国的单倍损害赔偿制度并没有产生理想的法律效果,不能够对私人主体产生有效激励,应确立三倍损害赔偿制度。

(一)对我国反垄断法私人实施之影响

我国《反垄断法》通过后,并没有如公众所期盼的那样成为一把反垄断的利剑,在私人主体针对垄断行为的诉讼中发挥应有作用。究其原因,主要在于单倍损害赔偿标准的规定,导致社会公众参与度不高。对于需要花费大量时间、人力与财力的反垄断诉讼来说,单倍的损害赔偿确实不足以提供足够激励。在受害者为遭受巨额损失的公司企业的情况下,可能为弥补自身的损失可以不惜高额成本提起反垄断诉讼来弥补自身的损失。但对于数量小但社会影响广泛的终端消费者来说,其缺陷是非常明显。在《反垄断法》颁布后,提起垄断的原告主要为企业主体,个人原告所占的比例非常小,而且多为权利宣示性起诉。①

在权利意识不断觉醒的现代社会,为个体权利的维护提供保障,是一个法治国家最基本的职责。我国《反垄断法》实施之后,有消费者希望通过反垄断法保障自身的合法权益,对惩罚性赔偿有着强烈的诉求。2010年3月,董正伟等3名消费者向京津高铁公司提起反垄断诉讼,要求赔偿多支付的垄断高价148元,并且双倍赔偿原告的购款损失,这实际上是提出了三倍损害赔偿的要求。[7]但囿于缺乏现行《反垄断法》缺乏惩罚性损害赔偿的规定,这个请求不可能得到支持。

由于惩罚性损害赔偿制度的缺失,我国《反垄断法》私人诉讼不能得到有效激励和保护,是反垄断法实施中存在的一个严重不足。

(二)三倍损害赔偿数额之确定

对惩罚性赔偿倍数的确定,国内的学者在认识上有不同的观点。其中,李小明、邓文峰提出“我国私人执行在审判阶段应当设立最高可至三倍的损害赔偿制度”[8],主张借鉴美国的三倍损害赔偿制度。王晓晔认为“我国《反垄断法》对恶性卡特尔的成员企业不应当排除它们承担双倍损害赔偿责任的可能性”[9],主张两倍损害赔偿;王健提出“为了激励私人提起反垄断诉讼,我们不妨引入两倍损害赔偿制度”[10];李国海主张“双倍损害赔偿制度最适合我国反垄断法的立法和实施环境”[11],支持双倍损害赔偿制度。其实,双倍损害赔偿还是三倍损害赔偿的意义差别并不大,都具有惩罚性损害赔偿制度的激励和威慑特点。

究竟选择哪一种作为立法建议,从目前研究看,国内主张双倍赔偿制度的观点似乎占主流地位。但分析这些学者主张双倍赔偿的原因,不外乎依据《消费者权益保护法》和《合同法》规定的双倍损害赔偿看,认为我国目前仅具备双倍赔偿制度的基础,更容易为立法者所接受。

但随着经济社会的不断发展和立法理念的更新,三倍损害赔偿制度的禁区在我国已经逐渐被打破。2013年4月召开的人大会议上,《消费者保护法》拟将两倍赔偿修改为三倍赔偿成为讨论热点。《消费者保护法》(草案)规定,“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者花费的两倍”。[12]体现出对社会公众加强保护的立法倾向,同时也说明了我国目前引进三倍损害赔偿制度的思想基础已经具备。

而且,从消费者领域的欺诈行为和垄断行为的后果看,垄断行为造成的危害往往具有行业性,比消费领域欺诈行为的危害更严重。综上所述,应当引进三倍损害赔偿制度来代替目前《反垄断法》所规定的单倍损害赔偿制度。

[注 释]

①在我国《反垄断法》之初,比较具有影响力的数十个案件中,其中有八例左右的原告均为企业组织主体,而个人诉讼的仅为两例(原告分别是李方平和周泽),并且起诉的目的并不真正在于获得赔偿,而希望通过反垄断诉讼起到对违法企业敲打和向社会示范的作用,彰显宣示反垄断所规定的权利,很难体现出赔偿金额的激励作用。

[1]李俊峰,张颖.反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析[J].经济评论,2006,(6):51.

[2]叶卫平.惩罚性赔偿的制度思考[J].上海财经大学学报,2009,(5):37.

[3]茅台和五粮液因价格垄断被国家发改委合计罚款4.49亿[OL].中国反垄断法网,(2013-02-19)[2013-03-20].http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4063.

[4]郑鹏程.《反垄断法》私人实施之难题及其克服:一个前瞻性探讨[J].法学家,2010,(3):104.

[5]张守文.经济法理论的重构[M].北京:人民出版社,2004:458.

[6]杨辉,刘斌.反垄断法中损害赔偿数额的比较与借鉴[J].广西社会科学,2009,(1):57.

[7]周芬棉.状告京津高铁高价销售火车票[N].法制日报,2010-03-25.

[8]李小明,邓文锋.我国反垄断法私人执行制度之构建[J].求索,2009,(12):129.

[9]王晓晔.反垄断法[M].北京:法律出版社,2011,(4):376.

[10]王健.关于推进我国反垄断私人诉讼的思考[J].法商研究,2010,(3):32.

[11]李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004,(6):30.

[12]张伟杰.消费者受骗有望获三倍赔偿[N].工人日报,2013-04-25.