诱惑侦查的法律规制之初探——基于刑法因果关系与犯罪心理学原理考察

赵志福

（昆明理工大学 法学院，昆明650500）

由于毒品、有组织犯罪的高度隐蔽性，使得常规侦查措施束手无策，于是各国纷纷引入诱惑这一特殊侦查措施。我国在毒品犯罪的侦查中也广泛使用这种措施。不可否认，诱惑侦查对查处毒品等高隐蔽的犯罪确实是一把利器。然而，这种侦查措施也潜存侵犯人权的风险，不少学者也对这种侦查措施的合理性提出了质疑。在笔者看来，任何事物都有两面性，只要合理地规制诱惑侦查措施，就可降低甚至避免它的负面风险。

一、现状与缺陷：诱惑侦查的理论研究与法律规制

新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）并未实质改变当前对诱惑侦查的规制模式。而我国诱惑侦查的后果界定，还主要体现在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月最高院印发，以下简称《纪要》）中，其部分内容与刑事法治相悖，很难让人信服。

（一）理论研究及法律规制的现状

目前学界对何为诱惑侦查没有统一的认识，不少学者将诱惑侦查与“警察圈套”“侦查陷阱”“诱饵侦破”等同视之。国内学者对诱惑侦查的争论有三种观点：否定说、肯定说与有限肯定说（折中说）。否定说主张绝对严禁使用；肯定说提倡广泛、任意使用；有限肯定说（折中说）提出相对限制使用。［1］有限肯定说将诱惑侦查分为两种区别对待：对于犯意诱发型是诱使人去犯罪，是违法的，应当给予禁止；而对于机会提供型诱惑侦查应给予保留。

我国目前仅在《刑事特情工作细则》（1984年公安部制定）、《纪要》与新《刑事诉讼法》第151条中明确提到了诱惑侦查。笔者认为，《刑事诉讼法》第151条明确提出的“不得诱使他人犯罪”是值得肯定的，而《纪要》不承认机会提供型诱惑侦查，且依据“犯意引诱”“数量引诱”的程度来把握定罪量刑，对于间接诱惑侦查的处理参照上述标准执行。这些对诱惑侦查后果的定位都值得反思与商榷。

（二）理论研究与法律规制的缺陷

立足于我国侦查之困境，就理论研究现状而言，我们认为“有限肯定说”有可取之处。但是，这种学说只对诱惑侦查区别犯意引诱与机会提供型诱惑侦查的结果给予评价，而没有很好地对机会提供型诱惑侦查的手段进行研究，而且其理由也过于牵强，缺乏说服力。从诱惑侦查的规制现状可知，对于犯意诱发型诱惑侦查还是持肯定态度，且仅在是否判处死刑问题上给予适当考虑；对机会提供型诱惑侦查不承认有特情介入，严格依法处理。

诱惑侦查的规制主要存在以下缺陷：第一，这种规制现状是对理论的变异吸收。这种规制的策略尽管肯定犯意引诱作有罪处理，但是又明确规定在犯意引诱的情形下适当考虑该情节给予量刑，等于司法机关也考虑到犯意引诱侦查措施存在瑕疵，是司法机关不得已而做出的抉择；第二，《纪要》规制策略造成了一刀切的局面，法官在面对这一问题时，不再是求助于理论研究成果，而是表现为对《纪要》的臣服。而且这种现状及发展趋势无疑抑制了学者对该问题的深入研究，歌德在和埃克曼对话时就提到：“人类生来不是为了寻找解决世界的问题，但是他们可以去寻找问题出在什么地方，然后将其限制在可以被理解的范围之内。”也只有这样才可以发掘并解决问题；第三，这种规制模式是封闭的、粗糙的、狭隘的。封闭性表现为其不具有开放性，一旦这种规制模式形成，自成一体，很难再吸收其他新的研究成果；粗糙性表现为这种规制模式过于简略，缺乏严格的程序步骤，且不能满足现实操作的需要；狭隘性表现为其不具有包容性，即没有着眼于世界各国对于这一问题的理论研究及立法实践成果，没有考量法治发展，尤其是刑事法律的发展趋势。第四，这一规制模式与司法实践中一直存在“证据存疑”或“证据瑕疵”时“从轻处罚”的选择不谋而合，其完全与“存疑从无”的刑事司法理念相悖，这对于市民刑法观的建设、人权保障、公民自由保护不利，必须引起理论界的高度关注。因之，笔者在本文提出规制思路时，不仅要弥补上述缺陷，还要最大限度地满足实践应用性的需要。

二、应用与思考：基于因果关系与犯罪心理学原理

基于刑法因果关系与犯罪心理学原理的研究，笔者认为，对于诱惑侦查的规制首先要废除犯意诱发型诱惑侦查措施。应用因果关系理论及犯罪心理学原理的研究，是对犯罪嫌疑人、被告人主观恶性、人身危险性判断的重要依据，也是对犯罪嫌疑人、被告人处以刑罚的责任基础。

（一）从因果关系理论考察

机会提供型必须只是充当“条件”的角色，而不能充当“原因”的角色。在西方哲学史上，黑格尔第一个辩证地解决了必然性与偶然性之间的关系。偶然的东西正因为是偶然的，所以有某种根据，而且正因为是偶然的，所以也就没有根据；偶然的东西是必然的，必然性自己规定自己为偶然性，而另一方面，这种偶然性又可说是绝对的必然性。因之，黑格尔对必然性和偶然性的理解充满了辩证法：必然性和偶然性并不是事物发展的两个互相对立的过程，而是事物发展过程中互相矛盾而又互相转化的两个方面。［2］恩格斯指出：被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然性隐藏在里面的形式，如此等等。［3］因此，可以说二者之间存在对立统一的关系，不能孤立地看待二者。这其实也是唯物辩证法的基本思想。对于刑法中因果关系的必然性与偶然性的界定必须准确把握，否则对于犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有不当影响。对因果关系的认定应当从对犯罪嫌疑人的机会提供引诱开始，但这种引起与被引起的关系能否定性为刑法意义上的因果关系呢？我们认为刑法意义上的因果关系不成立。

在刑法理论中对于因果关系主要有两种学说：一是因果关系里因与果的关系不是必然的，存在偶然性；二是因果关系里的因与果是必然的，即不存在偶然性。我们认为刑法因果关系是偶然与必然的统一，但是因果关系就其本质而言，应该是必然的，这已是学界的通说。这里还是要注意“原因”与“条件”的区别，对于事物的发展规律，存在原因一定发生结果，而存在条件则不一定会发生结果。这也正是笔者赞成保留机会提供型而废除犯意引诱型诱惑侦查的哲学依据。

（二）从犯罪心理学原理考察

提供机会型诱惑的强度不能对犯罪嫌疑人、被告人犯罪主观意志的形成产生影响。犯罪心理过程是行为人对事物有了认识，到产生意志，最后基于意志的支配下实施了犯罪行为。认识是有意识的心理活动的基础和前提。这一点，在认识因素与意志因素的关系上表现得极为明显：意志的特征是具有自觉的目的，而人的任何目的都不是头脑所固有的，而是人过去和现在的认识活动的产物。因此，离开了认识过程，就不会有意志活动。［4］但是基于人的认识到产生意志，是其重要的心理变化过程，犯罪意志的形成也是行为人内心衡量、选择的过程。在其可选择的范围内可以做不同的抉择，即行为人选择了实施犯罪的意志，而没有选择形成其他意志（这也是刑法予其非难的原因）。而意志是人基于认识后所形成的积极追求事件发生的心理情结，对行为起着支配作用，即犯罪意志一旦形成除非行为人基于某种原因放弃意志，否则必将实施犯罪行为。显然（行为人存在自由意志的情形）机会提供型诱惑侦查措施不能对行为人的犯意产生影响，也就决定这种诱惑侦查措施的可行性，从另一方面也就排斥了犯意诱发型诱惑侦查措施。这也是笔者抛弃犯意引诱侦查，保留机会提供型诱惑侦查的另一重要因素。

三、启示与规制：诱惑侦查法律规制之我见

马克昌教授曾提出：我国刑法应当从国家刑法向市民刑法转变，从强调国家权威转向强调保障公民人权。马老的论断与域外刑法观向自由刑法转变并无本质区别。［5］因之，基于上述研究，对于诱惑侦查潜存危害人权与公民自由的风险，我们必须反省，谨慎为之。笔者认为，立足于刑事法律变革的大环境与我国司法现状，应在排除犯意引诱型诱惑侦查措施的基础上，对我国机会提供型诱惑侦查手段的实施进行全面规制，这种规制思路模式应当具有开放性、可操性、包容性，而且是在保持动态的一种运行机制，具体步骤如下。

（一）机会提供型诱惑侦查的适用条件规制

第一，适用罪名的限制。笔者认为机会提供型诱惑侦查只能适用于特定种类的犯罪，且这些特定类型的犯罪必须有法规明确规定。域外启示其只宜适用于洗钱、毒品交易、武器走私、危害国家安全、危害公共安全等隐蔽性、无被害人和跨地域性的犯罪的侦查。第二，最后的不得已选择。对于机会提供型诱惑侦查的介入必须是使用通常的侦查方法无法取得证据证明案件事实的情况下，不得已才使用的特情引诱方法。即是为发现犯罪（而不是制造犯罪）的最后不得已之方法。尽管像毒品犯罪有其特殊之处，侦查取证困难，但还是要谨慎使用，防止出现侦查机关“制造犯罪”的情形①在侦查实践中已经出现大量这类“制造犯罪”的案件：参见2004年11月4日的《南方周末》。。第三，运用目的的限制。诱惑的目的只是为了取得证据来证明案件事实，使已经发生的案件得以侦破，使犯罪分子受到追诉。必须是为了查明已经发生的案件事实，而不是制造新的犯罪，并追求由此诱惑侦查所引发的“犯罪”。对于诱惑侦查取得证据用途必须是事先已经过批准的特定内容，禁止事中及事后他用。第四，适用对象的限制。机会提供型诱惑的对象必须是有证据证明的有犯罪嫌疑的人，而不能随意适用任何人。因每次诱惑侦查的开展都存在制造犯罪的风险，很易出现滥用公权侵犯人权现象，所以这种证据要达到必要的证明程度，且不轻信口供、间接证据，注重物证、直接证据等。

（二）机会提供型诱惑侦查的适用后果规制

尽管刑事责任大小的依据在理论界存在分歧，但通常认为，刑事责任的根据应该是行为的严重社会危害性和行为人的人身危险性的统一。基于此，对存在机会提供型诱惑侦查的情形，被诱惑的“犯罪行为”也必须谨慎作为犯罪来处理。因为，此时该“犯罪行为”的社会危害性与行为人的人身危险性的存在都是备受质疑的，至少二者存在的严重性是大打折扣的。我们认为，对机会提供型诱惑侦查的适用后果的规制，应至少从如下两个方面着手：

一是定罪的限制。即使符合机会提供型诱惑侦查手段时，对被告人的定罪也要受到必要的限制。对存在提供机会型的情形，被诱惑的“犯罪行为”也必须谨慎作为犯罪来处理，而只能依此“犯罪行为”为手段、线索来侦破其已经实施的犯罪行为，而不能将此“犯罪行为”作为犯罪事实定罪量刑；对于存在“数量引诱”的情形，也只能对其本来的犯罪恶性（仅以原来犯意恶性、数量等情节认定）来定罪量刑；对于间接引诱的情形参照上述两种情形处理。比如，我们以机会提供型诱使犯罪嫌疑人、被告人实施了贩卖、运输毒品时，应当考察行为人贩卖、运输的毒品来源问题。如果此毒品是行为人本来就持有，对其认定非法持有毒品罪较合适。如果行为人贩卖、运输的毒品来源是因为机会提供型诱惑侦查措施促使行为人积极行动取得的，我们认为不能作为定罪处理。②此种情形，必须牢牢把握前述机会提供型诱惑侦查的适用条件中第三点限制，即必须是为了查明已经发生的案件事实，而不是制造新的犯罪，追求由此诱惑侦查所引发的“犯罪”。

二是量刑的限制。在司法实践中量刑也是容易被忽视的，而在我国现阶段，相比自己实际被判处的刑罚，多数公民并不关注自己被判处的罪名。因为刑罚给他们的最深刻的感触，是他们切实经历的痛，而非罪名的差异。对一切“提供机会型”侦查手段的运用，都要作为量刑情节来充分考量、从轻处理。除此，笔者认为，从对提供机会型诱惑侦查措施的本质特征、因果关系理论及犯罪心理学理论的研究，都可以找到对被诱惑者从轻处罚的依据。

四、结语

法律的制定与实施是利益博弈与权衡的结果，法治国家的建立要求市民刑法的确立。当然理论研究又必须充分考量其可行性与社会现实。对于诱惑侦查手段的运用，是国家在治理社会、打击犯罪时所表现的无奈之举。但是无论从域外对诱惑侦查的规制借鉴，还是着眼于我国法治化的要求以及诱惑侦查手段滥用的现实情形，都必须禁止犯意引诱型诱惑侦查措施，有限制条件地限制运用提供机会型诱惑侦查手段。即使对于提供机会型诱惑侦查手段的运用，也要慎之又慎。

［1］金星.诱惑侦查论［M］.北京：法律出版社，2009：70－78.

［2］［德］黑格尔.小逻辑［M］.贺麟，译.北京：商务印书馆出版，1980：316－319.

［3］恩格斯.马克思恩格斯选集：第4卷［M］.北京：人民出版社出版，1972：240.

［4］陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国政法大学出版社，2009：38.

［5］宫步坦.追忆马克昌最后一堂课［EB／OL］.（2011－08－16）［2013－04－16］.http：／／www.mzyfz.com／cms／minzhuyufazhizazhi／jujiaoyuzhuanti／html／696／2011－08－16／content－133132.html.