公司监事制度的功能研究

陈 琛 蒙 旭

(1.广西财经学院，广西 南宁 530003；2.广西机场管理集团有限责任公司，广西 南宁 530031)

近年来， 有关企业违法生产经营的报道层出不穷， 轰动一时的重大企业违法事故也屡屡出现。 如2008 年9 月的三鹿奶粉事件， 2010 年7 月的紫金矿业重大环境污染事件，2012 年2 月的河北克尔化工有限责任公司重大爆炸事故等。 这些事故造成了严重的人身、财产损失，社会影响极为恶劣。 社会公众在高度关注这些事故的同时， 也强烈要求各方面加强对企业的监督，以防止企业在产品质量、环境保护以及安全生产等方面一再发生重大事故。 从监督主体上看， 对企业的监督可分为外部监督和内部监督。 司法和行政部门依法对企业进行的监管便属于外部监督。 过频过宽的外部监督容易造成公权力对企业自主经营权的不当妨碍， 与我国建立 “政企分开”的现代企业制度的目标不符，所以我国公权力对责任企业一般只起到事后监督的作用。 这虽然能在一定程度上对企业起到震慑作用， 但因其不易在责任事件发生前和发生时及时采取防治措施， 效率不高，成本过大。外部监督的弱点决定了其在中国企业监管方面作用有限， 这需要企业的内部监督机制来弥补。但是，我国企业现有的内部监督机制能否承担起这一重任呢？

一、现有公司监事制度功能分析

治理结构清晰的公司制是我国企业的主体形式。在我国现行法律法规设定的公司治理结构中，起监督作用的内部机制主要有两个， 一为独立董事制度，另一个便是公司监事制度①我国《公司法》第五十二条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会”。 可见，监事“会”是《公司法》规定的常态，而没有“会”则是例外，但毕竟表明了这一监督机制并不一定需要采用集体的形式发挥作用。 将此监督机制称为“监事会制度”还是“监事制度”是有很大差别的，详见后文论述。。其中，独立董事制度适用范围较小，仅适用于数量有限的上市公司，而不能涵盖众多的未上市股份有限公司和所有的有限责任公司②我国《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 ”。而监事制度是所有类型的公司都必须适用的。对公司违法行为的内部监督主要依靠监事制度。但我国现有监事制度难以有效地全面监督公司的违法行为，原因有二：

1.现有公司监事制度仅以处理公司内部关系人利益为目标

公司监事制度以代理成本理论和分权制衡理论为基础。“出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构——监事会， 由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权”，“监事会行使的职权是出资者赋予的监督权， 是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸”[1](P135)。所以，监事制度最初体现为出资者利益的保护机制。之后，公司职工作为公司重要利益相关人的性质引起了社会的重视，反映到公司监事制度中，便是公司监事中增加了职工的代表。 如我国《公司法》在第五十二条和第一百一十八条中规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”。职工代表出任的监事站在维护职工利益的角度对公司的经营状况进行监督。

如果仅出于保护股东和职工利益的目的， 公司监事之中只需要有股东和职工的代表就足够了。 但是， 将公司仅仅作为股东谋取利益和职工养家糊口的工具是资本积累和运行早期的认识， 已为现代观念所不容。现代公司作为经济社会的有机组成部分，不能像癌细胞那样为自己的发展侵夺周围健康细胞的养份。 我国《公司法》第一条开宗明义，将“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”作为自己的目标，宣示了公司在保障股东和职员利益的同时， 也不能忽视对于其他利益相关人和整体社会经济秩序的保护。因而，公司有必要形成适应这一要求的内部监督机制。 当非法经营行为能为公司股东和职工带来更多的收益时， 仅由股东代表和职工代表组成的监事①或许有人会从《公司法》“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”的规定中解读出《公司法》并不排斥在代表股东和职工之外的公司利益相关人的代表。 但是，我国现有监事的选任方式只有股东（会）选任和职工选任两种。，有达成联盟、共同放纵非法行为的经济激励， 从而损害第三人和社会公众的利益。

2.现有公司监事制度片面强调财务监督职能

我国《公司法》第五十四条为监事会规定的第一项职权就是“检查公司财务”。不容否认，财务监督确实是监事应当承担的最为重要的职能。 监事制度最初的功能就是使不参与公司经营的股东能够防止负责经营的股东不当侵占自己的利益。 公司本质上是一个实现经济目的的工具， 在其财务状况得到有效监控时， 公司的各项经营行为便更容易处于受控的状态下。 而且，通过对公司财务方面的检查，也有利于发现公司不当经营行为的蛛丝马迹。 在监事制度中突出财会、审计方面的职权是有现实意义的。但我们还要认识到， 现代公司已经不仅仅是一个个独立的小经济体，其在维护社会稳定、保护环境和保障公共安全等方面都有十分重要的影响。 财务监督仅能间接防止公司与财务有关联的非法经营行为， 单纯的财务监督不足以满足社会的实际需要。

虽然我国《公司法》规定监事会也可以“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督”，但这一规定却非常模糊， 监事会是否能据此对公司财务以外的各项经营行为的合法性进行全面监督存在疑问。 而其他涉及公司监事职权的法律法规也只是突出了财务监督的内容。 如我国《企业国有资产法》第十九条规定监事会的职权为“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督， 对企业财务进行监督检查”；我国《上市公司治理准则》第六十条规定“监事会的人员和结构应确保监事会能够独立有效地行使对董事、 经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查”；而《国有企业监事会暂行条例》更是规定“监事会以财务监督为核心，根据有关法律、行政法规和财政部的有关规定， 对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督”。有关监事职权的学术研究， 也主要集中在财务检查以及聘请相应财务中介机构（如会计师事务所和审计师事务所）等方面，鲜有提及其他的。 由此导致在实践过程中，财务监察几乎成为监事工作的唯一目标和方式。

二、对于公司监事制度功能的改进

现有公司监事制度未能契合社会经济实践的需要，有必要对公司监事制度的功能进行反思。我们认为， 公司监事制度的功能应当在以下两个方面回应现实的需要：

1.公司监事机构应吸收外部利益人代表

现代公司除了需要保障股东和职员利益外，还应当承担社会责任。“社会责任规范不仅应成为企业自觉遵循的规则，而且在立法时，也应将公司所应当承担的一般意义上的社会责任贯彻于各项制度之中。”[2](P21)。除了在立法中明确这一指导思想外，最有效地保障公司监事得以维护公司债权人和社会公众等外部利益相关人的机制便是要求公司监事中加入他们的代表。

德国商法明确规定公司监事中应当有公司主要债权人——银行派出的代表。 日本法律实践中也有类似的情形。 我国也有学者依此主张 “引入独立监事, 让作为公司主要债权人的银行派遣代表作为独立监事参与监事会, 可发挥银行所具有的信息优势和较强的监控能力”[3]。但笔者认为，不宜由银行向监事会派遣代表理由有三：第一，德国和日本等国规定银行可向监事会派出代表或采取其他方式对公司经营活动进行监督有其特殊的背景。在日本，由于银行和大公司之间常会出现交叉持股， 这使得银行对于公司而言具有较强的股东性质。而在德国，银行是公司筹资的主要来源， 再加上银行的客户将其持有的公司股份存于银行由银行代为打理， 也使德国的银行更具股东性质。类似股东的地位是德、日允许银行向监事会派遣代表的原因。 而我国现阶段银行由于业务隔离主要还只是作为公司单纯的债权人而存在。 第二，银行享有的债权利益相对固定，在一般情况下与公司的经营状况关系较小。 虽然银行等债权人的利益确有可能因为公司的不当行为受到损害，但这毕竟与完全依靠公司经营情况获取利益的股东不同。而且，银行在与公司缔结债权债务契约时一般都会对可能的风险做出预判， 并在契约中采取相应的保障措施，如要求公司提供担保等。相对于其可能受到的损害风险， 银行在监事会中派出专职代表的经济性值得怀疑。第三，只允许银行向监事会派遣自己的代表，是对其他债权人的歧视。在不考虑担保的情况下，民法上的债权是平等的，没有优先与劣后之分。在公司经营的产销供应方面，银行以外的债权人的重要性并不必然弱于银行。 我国的有关法律法规也不应在这方面做出歧视性的规定。总之，银行等债权人的利益是需要保护的， 但其利益受公司经营活动的影响较之公司股东和雇员明显要小。 虽然公司监事制度需要保护债权人的利益， 但不宜专为公司债权人设计一套直接选任专职监事的制度。 与公司债权人相比， 同样作为公司外部利益相关人的社会公众的范围更广阔、更分散，无法由社会公众直接选择其在特定公司的监事代表。但是，为使他们的利益得到来自公司内部的保护， 公司监事中又必须存在能够维护他们利益的代表。

我们认为，有必要成立专门的第三方机构，如独立监事协会等， 将保护债权人和社会公众利益的职责交予由该第三方机构指派到各个公司的独立监事。值得一提的是，我国个别行业中由行业主管部门主导实施的外部监事制度①如中国人民银行制订的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》中的外部监事。，已经具有了一些独立监事的意味。 但这些外部监事的选任权仍然掌握在公司自己手中，因而“独立”得不够彻底。 笔者认为，公司相关立法应当将独立监事制度法律化、职业化、独立化， 以解决债权人和社会公众代表在监事会中的缺位问题。

2.公司监事应对公司经营活动进行全面合法性监督

从社会整体利益的角度看， 我们有必要要求公司监事对与公司财务没有直接关系的其他经营行为进行全面监督。 这有助于我们尽早从公司内部发现可能侵害社会公众利益的违法行为， 让我们有机会更早地对这些行为进行内部矫正， 以免这些行为造成不可挽回的实际损害， 从而带来更为高昂的外部矫正成本（如民事、行政甚至刑事法律责任等）。 《公司法》应当明确将全面监督公司的经营管理活动，纠正公司各类违法经营行为作为监事的工作目标。 具体而言， 财务监督工作虽然仍是监事工作的首要任务，但《公司法》也需要将安全生产、环境保护、消费者权益保护等明确纳入到监事的监督事项当中。 公司监事应当能在公司采取可能危害外部利益相关人的违法行为时发表反对的意见。 监事的监控手段等也需要根据监督事项范围的扩大而相应变化。

在此还有必要特别提一下监事如何行使职权的问题， 有关公司业务的监督必须由监事会集体行使还是允许由每个监事独立行使。 现行公司法更倾向于由监事会集体决策、集体行使监督职权②如我国《公司法》第五十六条和第一百二十条规定监事可提议召开临时监事会，但监事会决议由监事会过半数以上通过。 第一百五十二条则规定在存在监事会的情况下，少数股东要对公司董事或高级管理人员提起诉讼的，必须先要求监事会进行起诉。。 我们认为这种方式不妥。首先，因为监事代表着不同利益相关人， 当公司的违法行为仅危害少部分利益相关人时， 其代表监事主张纠正违法行为的动议可能无法在监事会中得到来自其他代表监事的支持， 从而无法有效行使监督权。其次，当发现公司违法行为时凡事必须通过召开监事会通过决议进行干预， 效率较低，不利于防止或挽回损失。 日本在其《关于股份公司监察的商法特例法》 第十八条第二项中规定监事会以决议形式可决定监察方针、 调查公司业务和财产情况的方法及其他关于监事执行职务的事项，但不得妨碍监事行使其职权。 我国台湾地区《公司法》第二百二十一条也规定监察人可单独行使监察权。我们建议， 监事对公司的监督权应当以监事单独行使为原则。

[1] 赵旭东.新公司法制度设计[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 范健,王建文.公司法[M].北京:法律出版社,2011.

[3] 彭真明,江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较--也论中国公司治理结构模式的选择[J].法学评论，2003，（1）：42.