危险驾驶罪若干问题探讨

夏汉清，朱 俊

（1.河南省高级人民法院审判管理中心，河南郑州450008；2.郑州市公安局交警支队，河南郑州450000）

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）第22条规定了危险驾驶罪。根据《刑法修正案（八）》的规定，危险驾驶罪包括两个行为：一是“醉酒驾驶”，一是在道路上“追逐竞驶”。前一行为属于行为犯，不用达到“情节恶劣”，只要酒后驾驶达到一定标准，就可以危险驾驶罪定罪处罚；而后一行为属于危险犯，即在道路上追逐竞驶，须情节恶劣时才以本罪定罪处罚。为准确把握对危险驾驶罪的认定与处罚，严格区分本罪与其他相关罪名，笔者拟对认定危险驾驶罪的几个问题进行探讨，以期对司法实践中此类问题的处理有所裨益。

一、危险驾驶罪基本理论问题

（一）客体特征

1.行为。根据《道路交通安全法》的相关规定，危险驾驶行为的范围是相当广泛的，包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉驾）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、驾驶存在安全隐患的车辆等行为。而实际生活中，危险驾驶行为的范围可能更加广泛。为此，有学者认为，《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶行为仅限于“醉酒驾驶”和“追逐竞驶”两种行为，并没有涵盖与之危险性相当的其他危险驾驶行为，如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等等，这些危险驾驶行为同样需要入罪并加以遏制。但由于《刑法修正案（八）》采用列举式规定，而没有采用概括性的兜底式规定，以致大大降低未来对形势变化的适应性，甚至也完全排除以法律解释方式扩大其适用范围的可能性［1］。一些人主张，对所有的危险驾驶行为都应纳入刑罚调整的范围。然而，《刑法修正案（八）》只是将危险驾驶罪的行为类型限定为醉酒和飙车这两类最多发、最危险的行为，而将其他危险驾驶行为仍留给交通安全法调整，这是值得肯定的。因为，一方面，其他危险驾驶行为风险较低、可操作性差，且已经为行政法所调整；另一方面，选择危险性最高的不严惩不行的危险驾驶行为作为刑法调整的对象，既是对刑法谦抑性原则的正确运用，也是各国的普遍做法。如《德国刑法典》第316条规定的酒后驾驶罪仅限于“饮用酒或者其他麻醉品”等。

2.结果。我国《刑法》第14条所称的“危险社会的结果”不仅包括实害结果而且包括危险结果，即“作为构成要件要素的结果，不仅包含对保护法益的现实的侵害，而且包括侵害保护法益的危险。前者是将法益侵害作为结果的犯罪，称为侵害犯，后者是将法益侵害的危险作为结果的犯罪，称为危险犯”［2］。危险犯，根据危险程度分为抽象危险犯和具体危险犯。抽象危险犯是立法上推定的危险，一般不要求有实害结果为构成要件，而具体危险犯是司法认定的危险，它包括危险结果的产生。所以，通说认为具体的危险犯本质上是结果犯。抽象危险犯的理论依据是“刑法保护法益的早期化”，体现了对前构成要件行为直至预备行为的犯罪既遂化的规则。据此，危险驾驶罪属于抽象的危险犯。一旦产生危险驾驶行为所引起的严重实害结果，自然就没有成立危险驾驶罪的余地，而只能构成与该危害结果和罪过形式相对应的处罚较重的其他犯罪。《刑法修正案（八）》第22条第2款明确了这一点。由此，可以推断出危险驾驶罪没有构成结果加重犯的空间。

（二）主观特征

如上所述，危险驾驶罪属于抽象危险犯，不以危害结果作为犯罪的构成要件，如果造成的侵害后果与其他罪名形成想象竞合犯，则应择一重罪处罚，排除了危险驾驶罪的适用。故危险驾驶罪的主观方面只能是行为人对危险驾驶行为表现出的一种态度，行为人对危害结果的罪过心理不会也不应该改变危险驾驶罪的主观方面。实践中不难发现，无论是醉酒还是飙车都是行为人对行为本身的“明知故犯”，但对行为可能造成的危害结果既可能是间接故意，也可能是过于自信的过失。笔者认为，危险驾驶罪主观上应为故意，属于故意犯罪。

二、危险驾驶罪相关法律适用问题

（一）罪与非罪

区分危险驾驶罪的成立与否，需要同时考虑主客观两方面的因素。具体而言，醉驾与追逐竞驶既有所联系又有区别：

1.醉酒与追逐竞驶的联系。第一，主观上，实施两种行为的行为人都须表现为故意的心态。这里的故意只能是间接故意，但这种故意的主观心态应该是针对醉驾或追逐竞驶所可能产生的危险状态，而并非前置行为。第二，客观上，行为人必须是在道路上驾驶机动车。而在水中驾驶游艇、船舶等，在空中驾驶飞机、直升机、滑翔机等，或者虽然在公路上行驶，但驾驶的非机动车如自行车等人力车等情况，都不能成立本罪。

2.醉驾与追逐竞驶的区别。第一，就醉酒驾驶而言，主观上行为人对于醉酒的状态应是故意的或者说是自愿的。以下三种情况都不能成立危险驾驶罪：一是行为人不知道其摄入的食物或饮品含有酒精。很多食品或饮料的生产者为了使产品更加可口、独特，而添加了一定量的酒精或含有酒精的制品。这种情况下，若没有明确的标识等告知消费者，其在食用或饮用后又去驾驶车辆，则不能认定为本罪。二是行为人被他人胁迫在醉酒的状态下驾驶机动车，这里有两种情况：一种是被他人胁迫服用或注射含有酒精的制品，从而达到醉酒的标准，在不能自控的情况下驾驶了机动车；另一种是行为人在故意或过失达到了醉酒状态后，被人胁迫驾驶机动车的情况。前者由于其醉酒状态并不是出于行为人的故意或过失，后者由于行为人处于醉酒状态后，被人强行要求其实施驾车行为，因此这两种情况下的行为人都不构成危险驾驶罪。但是，这两种胁迫都必须达到依当时的情况行为人无法抗拒的程度。三是如果行为人属于病理性醉酒的情况，而又不知道自己是病理性醉酒者，也不能构成危险驾驶罪的主观心态。需要注意的是，如果行为人利用病理性醉酒使自己处于失控状态，从而实施犯罪行为，则不能因此免责或减责。一方面，行为人血液里的酒精含量必须达到法定标准。我国对醉酒的标准有明确的规定，若只是饮酒驾车并未达到80mg/100ml的血液酒精含量，则不成立危险驾驶罪，仍属于违反道路交通安全法的行为。当然，饮酒未达到醉酒的驾驶行为，若造成了严重的危害后果，应以交通肇事罪论处。另一方面，虽然危险驾驶罪并没有情节恶劣的规定，但关于《刑法修正案（八）（草案）》审议结果的报告也明确指出醉酒驾驶本身就是与酒后驾驶相区别的情节恶劣行为，具体到实践中其情节仍应该影响定罪。如有些全国人大常委会委员在立法审议中所质疑的，假设行为人醉酒后只驾驶了一小段距离，或者其是在夜间、偏僻的乡间路段低速行驶，也需要按本罪处理吗？笔者认为，在这种情况下，实践中可以按照我国刑法典第13条但书之规定，“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，但仍可以道路交通安全法进行行政处罚。这是实践中需要灵活掌握的问题。第二，就追逐竞驶而言，其核心问题乃是客观方面情节恶劣的界定，需要考虑以下因素。一是追逐竞驶行为发生的时间和地点是必须考虑的问题。一般而言，追逐竞驶行为若是发生在深夜至凌晨，或是在人烟稀少的偏僻场所，是很难威胁到他人的生命、人身、财产安全的。但若是比较特殊的节日或有大型比赛、活动在偏僻地点举行等特殊情况出现，若于此时此地驾车追逐竞驶可能产生严重的危害后果，应属于情节恶劣。另外，不同的地区、路段其人流密集的时段也可能会有不同。二是要看行为人是否超速，其超速程度如何。行为人若是以低于该路段限速的速度行驶，即使有追逐竞驶的行为，一般也很难有危害公共安全的危险。行为人若是以超过该路段限速50%以上高速追逐竞驶的话，就已经严重威胁到公共安全了。但究竟以什么速度追逐竞驶可以构成本罪所要求的情节恶劣，还需要结合当时的能见度、车流量、道路状况、行人数量等因素综合考虑。

（二）危险驾驶罪与交通肇事罪的关系

1.二者的联系。《刑法修正案（八）》颁布之前，刑法理论几乎一致认为交通肇事罪属于过失犯罪。从条文上看，《刑法修正案（八）》只是在交通肇事罪之外增加了危险驾驶罪。事实上，危险驾驶罪的增加使交通肇事罪的构造发生了变化。增加了危险驾驶罪，使交通肇事罪分为两种类型：一种是作为单纯过失的交通肇事罪，即不以危险驾驶罪为前提的交通肇事罪。如未取得驾驶资格而驾驶机动车，过失致人伤亡的，属于单纯的过失犯罪。这种行为既不是结果加重犯也不是复合罪过。另一种则是作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪，是故意犯罪。但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯罪（危险驾驶罪）是故意，对加重结果为过失，从而成为结果加重犯。交通肇事后逃逸，是交通肇事罪的法定刑升格条件，逃逸的方式也与危险驾驶罪相关联。例如，醉酒驾驶过失致人伤亡后驾车逃逸的，其逃逸行为是危险驾驶罪与交通肇事罪中的法定刑升格的竞合，亦即醉酒驾车逃跑的行为既符合危险驾驶罪的犯罪构成又是交通肇事罪的法定刑升格条件。由于适用交通肇事罪的升格法定刑重于危险驾驶罪，因此，对该行为不另认定为危险驾驶罪，只认定为交通肇事后的逃逸。交通肇事后（包括追逐竞驶过失造成伤亡结果），以追逐竞驶的方式逃逸的，原则上也应当认定为交通肇事罪，适用交通肇事后逃逸的法定刑。

2.二者的区别。根据《刑法修正案（八）》的规定，危险驾驶罪是在“刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一”，但是其与交通肇事罪还是有显著区别的。具体而言，有以下几个方面：第一，两罪的主体不同。交通肇事罪的主体范围大于危险驾驶罪。危险驾驶罪的主体是一般主体，仅指直接驾驶机动车辆的人员。而交通肇事罪的主体也是一般主体，通常情况下为交通运输人员。所谓“交通运输人员”，是指一切从事交通运输业务，同保障交通运输安全有直接关系的人员，包括与交通运输有关的人员。如直接操纵各种交通工具的驾驶人员，直接操纵各种交通设施的业务人员，直接领导、指挥交通活动的领导、指挥人员，交通运输安全的管理人员［3］。关于非交通运输人员的范围，有两种不同的观点：一种观点认为非交通运输人员是指交通运输人员以外的一切人员；一种观点认为非交通运输人员仅指虽无合法证件、职务但从事正当交通运输的人员［4］。后一种观点一般被认为是通说，也是笔者较为赞同的。之所以有这样的区别，原因在于危险驾驶罪是危险犯，入罪相对于作为结果犯的交通肇事罪来说更为容易，所以要在主体等方面进行严格限定。由于实施醉驾、追逐竞驶的人员都是机动车驾驶员，即使危险驾驶罪的主体只包括直接驾驶机动车辆的人员，也基本上达到了打击危险驾驶的目的。第二，两罪的主观方面不同。危险驾驶罪在主观上表现为间接故意，即行为人明知自己醉酒驾驶或追逐竞驶的行为可能威胁到道路上不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，却仍然实施该行为并放任这种危险状态的发生。交通肇事罪在主观上表现为过失，即行为人应当预见到自己违反交通规则的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免，以致发生严重后果。交通肇事罪是过失犯罪、结果犯，而危险驾驶罪是故意犯罪、危险犯。第三，两罪的客观方面不同。危险驾驶罪在客观上表现为行为人在道路上驾驶机动车与其他机动车追逐竞驶，并具有恶劣情节或者行为人处于醉酒的状态下在道路上驾驶机动车，危及公共安全的行为。交通肇事罪在客观上表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人员重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。相比较而言，危险驾驶罪只能是行为人醉酒驾驶或驾车追逐竞驶两种情形；而交通肇事罪则包括任何违反交通运输管理法规的行为。交通肇事罪在客观上还要求行为人的违法驾驶行为发生了法定的重大交通事故，而且此事故还要与违反交通运输管理法规的行为存在着刑法上的因果联系，但危险驾驶罪则只需要存在危险状态即可。第四，两罪的客体并不完全相同。危险驾驶罪的客体是公路交通运输安全；交通肇事罪的客体是交通运输安全，主要包括公路、水上交通安全。公路交通运输安全属于交通运输安全的一种。因此，从严格意义上来说，交通肇事罪的客体包含了危险驾驶罪的客体，危险驾驶罪的客体包含面更小、更为具体。

（三）危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系

我国刑法典第114条与第115条尽管规定了以危险方法危害公共安全罪，但没有明文规定具体的行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有明确的限定，这与罪刑法定原则的明确性要求存在一定的距离。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪都属于危险犯。相对于交通肇事罪，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之间的区别更为显著，具体表现在以下几个方面：第一，两罪的主体不同。危险驾驶罪的主体为一般主体，仅指直接驾驶机动车辆的人员；而以危险方法危害公共安全罪的主体则包括了全部的一般主体，并没有什么特殊要求。第二，两罪的主观方面不同。虽然两罪在主观上都表现为故意，但危险驾驶罪只能是间接故意；而以危险方法危害公共安全罪既可以是直接故意也可以是间接故意。第三，两罪的客观方面不同。危险驾驶罪在客观上表现为行为人在道路上驾驶机动车，追逐其他机动车，并具有恶劣情节或者行为人于醉酒的状态下在道路上驾驶机动车，危及公共安全的行为；而以危险方法危害公共安全罪则在客观上表现为以其他危险方法危害公共安全行为。所谓“其他危险方法”，是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危害性相当，足以危害公共安全的危险方法［5］。这里也应该包括危险驾驶行为。换言之，以危险方法危害公共安全罪本就是一个规制此类犯罪的兜底罪名，它的客观方面要宽泛许多，而危险驾驶罪是一个具有针对性的条款，其客观方面就狭窄一些。第四，两罪的客体不同。危险驾驶罪的客体是公路交通运输安全；以危险方法危害公共安全罪的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康、重大公私财产安全。

总之，危险驾驶罪在很大程度上包含在以危险方法危害公共安全罪之中。近些年来，危险驾驶行为，尤其是酒驾、追逐竞驶造成了多起特大交通事故。虽然这些肇事人都受到了法律的制裁，但《刑法修正案（八）》颁布以前的危险驾驶行为不构成交通肇事罪，以危险方法危害公共安全罪定罪又可能畸重，而其他行政处罚则过轻，达不到惩戒的目的。危险驾驶罪填补了交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的空白。

三、危险驾驶罪的立法不足与完善问题

（一）立法不足

1.罪名表述不明确。“飙车”是否有必要附加“情节恶劣”要件？有观点认为，醉驾、飙车等驾驶行为，只要一经实施，本身便已构成“情节恶劣”，如果非要再加一个“情节恶劣”的前置条件，不仅显得画蛇添足，而且无形中也将消解乃至抵消“醉驾入刑”原本的司法价值和意义。这其实是对立法技术的误解。从条文的表述来看，“在道路上醉酒驾驶机动车”与“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”之间有个“的”字隔开，因而附加的“情节恶劣”应当是限定的后者而不是前者。笔者认为，这一差别规定是不合理的。作为生活常识，处于醉酒状态的醉驾者其辨认能力和控制能力要低于处于清醒状态的飙车者，飙车者的主观恶性应大于醉驾者。如果要附加“情节恶劣”的要件，恰恰应当是醉驾，而非飙车。

2.法定刑配置不合理。我国刑罚主刑有5个，以有期徒刑的适用最为广泛，刑法分则中的罪名无一例外都配置了这一刑种。但危险驾驶罪却没有配置有期徒刑，而只是设定了单一的主刑——拘役。这在整个刑法分则中是绝无仅有的，不仅有损刑罚适用的灵活性，而且也破坏了刑罚体系的统一性。在危险驾驶罪的附加刑方面，采取的是并处罚金，这对于无力支付罚金和不在乎罚金的醉驾者而言其惩罚作用是非常有限的。

（二）完善对策

1.统一罪状。醉驾、飙车等危险驾驶行为的危险性基本相当，为避免处罚面过宽，并与现行的行政处罚相衔接，笔者基本赞同为这两种行为类型增加“情节恶劣”的要件。至于情节恶劣的具体内容，可以通过司法解释予以进一步规范。如醉驾者血液酒精含量超过临界值50%以上的［6］；因醉驾、飙车受到两次以上行政处罚后又醉驾、飙车的；超过限定时速50%以上的；因醉驾、飙车造成被害人轻伤以下损害或公私财产遭受较大损失的；等等。

2.整合法定刑配置。增设危险驾驶罪实质上是通过惩治交通肇事的“预备行为”来防止更严重的实害结果的发生。因而，前者的法定刑应当低于后者的基本刑，但又不能太低，否则起不到震慑作用，也达不到刑罚的目的。许多国家对醉驾、飙车都设置了资格刑。如英国《1991年道路交通法》规定，醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于两年［7］。然而，我国附加刑中没有剥夺一定期限或终身驾驶资格的资格刑，附加刑只能是罚金。笔者主张应增设有期徒刑和管制，罚金可作为选择性适用。值得注意的是，《刑法修正案（八）》规定，法院对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子可以同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动。据此，法院可以禁止罪犯在一定期限内开车，对于违反禁制令者，可以向公安机关建议暂扣或吊销其驾驶证。综上所述，危险驾驶罪可修改为：“在道路上醉酒驾驶机动车或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

（三）立法趋势

危险驾驶罪的立法未来，是一个更为长远的、需要认真思索的重大现实问题。危险驾驶罪的设定，归根结底是一个基于刑事政策和经济学等多角度考虑的权宜之计。实质上，刑法设置该类犯罪的动机在于对国家刑罚权与公民权利的权限做一个合理的分配。这必然要引发如何在国家公权力与市民私权利之间寻找一个契合点的难题。一方面，国家如果对于处在高发态势的危险驾驶行为不予严惩，更多的公民权益就会受到巨大的威胁；另一方面，如果将危险驾驶行为纳入刑法规制，那么就意味着公民就要丧失一部分自由。笔者认为，随着国家与个人权限的不断斗争，限制国家公权力与扩大公民私权利必将成为大势所趋。站在历史发展的角度来看，危险驾驶罪注定会伴随着刑罚权对社会控制力的整体减弱而步入非刑罚化的轨道。设置危险驾驶罪让我们无法回避的另一个问题就是，该罪背离了轻刑化的刑法理念。我们不应满足于在实然意义上思考问题，更要善于从应然的角度挖掘危险驾驶罪设置背后的理论根基。我们无法去考证哪一种类型的危险驾驶行为是非由刑法处置不可的，今天醉驾、飙车入罪，明天是否吸毒驾车、疲劳驾车等危险驾驶行为也要入罪。因而，笔者认为危险驾驶行为最终应被行政处罚完全替代，当前强化行政处罚的不可避免性和对现行行政法作出修改是非常必要的，如规定终身禁驾、吊销驾驶资格证后一定期限内限制再次办理等剥夺资格的处罚措施等。

然而，认同刑罚的最严厉性，不代表我们过度迷恋、依靠这种手段。至于对该罪大肆批判乃至全盘否定也是不客观的。正是由于危险驾驶行为造成恶性交通肇事的现象日益增多，对国家、社会、个人的法益产生了严重的现实危险，才催生了危险驾驶罪的应运而生。既然是新罪，不足之处需要完善实属正常。

［1］李克杰.情节恶劣与后果严重是两回事［N］.法制日报，2010－08－27.

［2］［日］山口厚.刑法总论（第2版）［M］.付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011.

［3］［5］李希慧.刑法各论［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.

［4］高铭暄，马克昌.刑法学（第3版）［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

［6］中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局，中国国家标准化管理委员会.车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验［S］.北京：中国标准出版社，2011.

［7］赵秉志.英美刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.