流量资费案件应重在规范通讯市场流量费计算规则

黄自蓉

（沈阳师范大学 辽宁 沈阳 110034）

一、引言

2011年11月，陕西农民工张艳胜在山西省平遥县一建筑工地，安装一台中联重科牌塔吊设备时，发现驾驶室的操作手柄下有一张手机卡。张艳胜随手就捡了起来带回家插在了电脑无线上网盒内。用它上网用了7个月。这期间没有人通知他们不能用这张卡。2012年6月29日，中联重科股份有限公司的工作人员袁江英来到长沙市公安局高新区分局麓谷派出所报案。袁江英称，其公司以融资方式销售给客户的一台塔机，配置了GPS远程控制系统，内置GPS系统的手机资费卡号码为1509875，GPS手机卡正常使用资费为10元/月。但该公司在2Z012年6月发现，自2011年12月至2012年5月，该手机卡共产生数据流量费用20余万元。

有人形象地称该案为通信版“许霆案”。针对该案还存在诸多争议：一、该案属于刑事案件还是民事案件？二、巨额数据流量费，难道只应拾卡人一人埋单？

二、该案属刑事案件还是民事案件？

2012年7月4日，长沙市公安局高新区分局向张炳艳下达了《拘留通知书》。在警方给检察院提供的《起诉意见书》中认为，张艳胜的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第264条之规定，涉嫌盗窃罪。张炳艳的行为究竟是盗窃罪还是仅构成民法上的不当得利成为争议的焦点。不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。本案符合不当得利的构成要件，但其是否构成盗窃罪与本案的涉案金额紧密相关。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。其次，嫌犯涉嫌犯罪有一定的主观故意。张艳胜曾说想把卡用到自动停机，这是一种贪小便宜的想法，从案情来看，我们无法分析出张艳胜在刚拾到卡时的主观意图；但在将其上网用了7个月。其实正说明行为人产生了非法占有的目的。这与他能不能预测到这张卡是持有者是中国移动还是第三人无关。故意不是确定行为性质的要素，而是表明能否将违法事实归责于行为人的责任要素。当流量属于刑法中财物的客观属性时，行为人以非法占有为目的取得财财物的故意，就可以成为对其客观上构成盗窃进行主观归责的理由。但是，该案情节并不严重。社会危害性也相当的小，仅依刑法理论认定其为盗窃罪是不能被国民接受的解释结论。

张艳胜行为的结果是20余万元的损失。这笔损失是移动公司和中联重科对其权利的懈怠而引起的，违背一般用卡习惯。拾得人有不道德的地方，但不应付出如此巨大的代价。把中联重科和长沙移动应负的责任和过失，都推到拾得人身上，实际上并不公平。张艳胜的行为社会危害性不大，其被拒的事实在社会上引起轩然大波，超出了国民的预测可能性。究其主要原因，与当前通讯市场流量资费的计算规则不规范有关。

三、本案折射出的流量资费案件纠纷审理的困境

中国移动提供移动通信业务主要包括语音业务和数据业务，流量业务属于数据业务的一种。根据《电信条例》第23条规定，电信资费标准实行以成本为基础的定价原则，第24条进一步规定，电信资费分为市场调节价、政府指导价、政府定价，基础电信业务资费实行政府定价、政府指导价或市场调节价，增值电信业务资费实行市场调节价或政府指导价，市场竞争充分的电信业务，电信资费实行市场调节价。

“移动语音业务”属于基础电信业务，目前实行政府定价，而“移动流量业务”依照信息产业部与国家发展计划委员会联合发布的《关于电信资费结构性调整的通知》的规定，被认定为“已经形成充分竞争的电信业务”，其业务资费由电信企业根据市场情况自行定价，经营者仅须履行申报备案业务即可，为了保证电信市场的公平竞争秩序，《资费调整通知》进一步规定“对企业上报的各项业务资费标准，经主管部门审议后，如认为存在与成本背离或与其他业务价格比价关系不符等情况，可否决其资费方案；对低于成本竞争，扰乱正常价格秩序的不正当价格行为，由价格主管部门按相关法律、法规查处。”

现有移动通信资费标准是否是基于成本定价—这值得怀疑，因为：第一，若是基于成本的定价，则不同移动运营商的成本应当存在差异，因此，资费标准也应当有所不同；第二，若不算入网费的取消，现有移动通信流量资费标准已经连续若干年未发生变化，而此间运营商的成本肯定发生了变化，资费标准与成本的关联度早已在事实上降低了。第三，在移动通信资费实行“双轨制”的情形下，由于我国移动通信领域并未存在符合国际惯例的成本核算体系，所以，移动通信运营商在移动语音服务和流量资费等增值业务之间成本分摊的合理性就值得怀疑，运营商完全有能力将流量业务分摊的成本“作大”，以便提高流量的零售价格。

四、清除的通讯市场流量费计算规则混乱思路

一直以来，国内之所以单向收费“渐进”了10年仍不彻底，以及月租费、漫游费的“雷打不动”，普遍认为，惟有打破垄断，引入竞争，电信资费降低提速，才能真正实现。然而，虽然打破电信垄断市场能让消费者得到实惠，但是光靠破除垄断的单兵作战和突击，是远远不够的。笔者认为，在有效引入电信企业竞争和打破电信运营商垄断的同时，还应动用法律这个有杀伤力的武器。在电信服务业管制立法方面，中国从80年代开始改革电信服务业管制体制，为规范电信服务市场相继出台了一系列有关电信服务业管制的法规、规章，这些立法在促进市场竞争、规制管制者行为、保护用户利益等方面发挥了积极作用，为电信服务业的初步改革提供了法律保障。但是这一阶段立法的局限性也十分明显，具体表现为：体系不完整、效力等级低、部门立法。现行法规、规章都是由原邮电部或信息产业部系统制定，且立法程序封闭，与其制定内部工作规程相差无几。由于部门立法受部门利益所左右，同时缺乏公开听证程序给管制相对人以充分表达意见的机会，很难保证所制定法规、规章的公正性和中立性。面对“入世”的挑战，立足于中国电信服务业及其管制立法的现状，我们不能奢求带有明显结构性缺陷的电信市场体制会自动升级为全面、充分竞争的市场体制。为克服中国电信服务业市场现存的结构性缺陷和管制立法的滞后状况，必须在管制体制改革上做出符合市场竞争要求的战略选择。