被套取出租的公房——析在分配购买住房中谋利、占用公物及贪污违纪之区别

■赵 炜

分歧意见：

第一种意见认为：于某利用职务之便，在负责管理公有房屋还迁工作中，借机侵犯单位公共利益，应构成在分配、购买住房中侵犯公共利益违纪。

第二种意见认为：于某利用职务之便，采用虚报单位还迁住房面积的欺骗手段，套取公房一户个人出租谋利，实际上已经是对公共房产的非法占有，应构成贪污违纪。

第三种意见认为：于某利用职务之便，弄虚作假，用单位公房进行出租，个人谋利，应构成占用公物违纪。

评析意见：

1.利用职权在分配、购买住房中谋利，是指党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的党员，利用职务上的便利，在分配、购买住房中侵犯国家、集体利益的违纪行为。

客观方面主要表现为两种方式：其一是利用职务上的便利，在分配住房中侵犯国家、集体利益。如利用职务上主管、管理、经手住房分配的权力，在分配住房中超过规定的标准多占住房。其二是利用职务上便利，在购买住房中侵犯国家、集体利益。主要指压价购房；或在购房资格、房源、价格等方面为子女、亲友购房提供优惠条件；或用公款购房归个人所有。

本案于某是房管所房管科长，确有管理、经手住房之权。但于某既不是在分配住房中超标准占房，也不是在购房资格方面靠特权买房，更没有用公款为个人购买住房，而是利用还迁房屋之机从中套取一户房屋个人出租。这就与上述超标准多占住房或压价购房等客观方面的表现均不相符。其余构成要件无须再论。认定本案构成在分配、购买住房中谋利违纪的意见是不正确的。

2.贪污违法违纪行为侵犯的主要客体是公共财物的所有权，侵犯的对象是公共财物。

客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物。“利用职务上的便利”，指利用其职务范围内主管、管理、经手公共财物的权力和地位所形成的便利条件。其中的“经手”，指因执行职务而具有领取或支出财物的职权。“骗取”手段，指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。而“非法占有”，即非法将公共财物变为私人财物，变公共所有为个人所有，侵害了公共财物的法律属性。

于某是房管科长，负有对房屋的管理职责。其利用负责经手某房地产开发公司归还本单位商企房的职权便利，将归还的面积为321.52平方米的五户房产，虚填为面积305.75平方米的四户房报给财务科，从中套取了面积为52.03平方米的一户公房，个人进行出租。从行为方式和前后过程来看，与上述的利用“经手”职务便利及采取“骗取”的手段相吻合，侵犯了公共房产这一对象。但问题的关键在于是否真正非法占有了该套公共房产的所有权。按照我国民事法律的有关规定，房屋属于不动产。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”目前法律规定的例外情形有：（1）国家所有的自然资源，所有权可以不登记；（2）法院、仲裁机关的法律文书及人民政府的征收决定，导致物权设立、变更、转让或消灭的，所有权可以不登记；（3）因继承或受遗赠取得物权的，可以不登记；（4）农村土地用益物权可以不登记。在党纪方面，中央纪委【中纪发（2007）7号】文件《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第九条规定：“利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属登记的，不影响违纪的认定。”

据以上各规定分析本案可知：其一，于某利用职务之便采用虚假手法套取了本单位一户公房，始终未经房管部门过户登记为个人房产；其二，于某在本案中的行为与法律规定的四种“例外情形”均不相同；其三，中纪委的上述规定，是专对领导干部利用职权为请托人谋利收受房屋、汽车等进行权钱交易时的受贿行为规定的，与弄虚作假套取公房出租显然不属同类性质，不适用于本案。上述分析表明，于某没有取得该户公房的房产权，或者说本案的52.03平方米公房没有被于某非法占有，其行为尚未侵犯公共财物的所有权，与贪污违纪客体不符。因此，即使于某在主观上确有非法占有该套公房的动机和目的，按照违纪构成主、客观相一致的原则，本案也不能以贪污违纪定性。

3.占用公物也是一种违纪行为。按照党纪处分《条例》第73条之规定，是指党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的党员，利用职务上的便利，占用公物归个人使用，时间超过六个月，情节较重的行为。

侵犯的客体是公职人员廉洁自律制度和公物的使用权。

主体是特殊主体，即党和国家工作人员或者其他从事公务人员中的党员。

主观上是直接故意，具有无偿使用公物的目的。

客观方面表现为“利用职务上的便利”，即利用职权或与职务有关的便利条件。“占用公物归个人使用”，包括本人使用、亲属使用，时间超过六个月。而“占用公物进行营利或非法活动”，则不论时间是否超过六个月，也不论情节是否轻重，均不影响认定。

于某正是利用房管科长的职务之便，借房产公司还迁、还房之机弄虚作假，在给财务科填报通知单时套出一房商企公房个人出租谋利。其占用单位房产个人非法营利的故意和目的很明显，侵犯了公职人员廉洁自律制度和单位房产的使用权。于某的行为符合上述主体、主观方面、客体及客观方面诸要件。因此，于某的行为已构成占用公物违纪。处理时并应依法追缴其非法出租公房谋取的租金归本单位所有。